Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2008 по делу n А72-5145/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, [email protected] ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

09 октября 2008 года                                                                                       Дело № А72-5145/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена  08 октября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 октября 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдкина А.А.,

судей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Анисимовой О.Ю.,

с участием:

от заявителя – представитель Разинова И.М., доверенность от 28.11.2007 № 11/Ю-07-466,

от ответчика – представитель Спиридонов И.И., доверенность от 21.04.2008,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г. Ульяновск, на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 25 августа 2008 года по делу № А72-5145/2008 (судья М.А.Семенова),

по заявлению открытого акционерного общества «БИНБАНК», г. Москва, в лице филиала ОАО «БИНБАНК» в г. Ульяновске,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г. Ульяновск,

об оспаривании постановления от 11.07.2008г. №122 о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерной общество «БИНБАНК» в лице филиала ОАО «БИНБАНК» в г. Ульяновске (далее - ОАО «БИНБАНК») обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с жалобой об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - УФАС по Ульяновской области, антимонопольный орган) от 11.07.2008г. №122 о назначении административного наказания по ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 50000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 25.08.2008  заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым решением суда, УФАС по Ульяновской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что решение суда первой инстанции принято в результате неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, а также неправильного применения норм материального и процессуального прав.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «БИНБАНК» просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представитель УФАС по Ульяновской области поддержал доводы апелляционной жалобы

Представитель ОАО «БИНБАНК» в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев представленные материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, апелляционный суд считает, что судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и судом первой инстанции установлено, что  в ходе текущего контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе УФАС по Ульяновской области обнаружено, что на радиостанции «Европа плюс Ульяновск» общества с ограниченной ответственностью Телерадиокомпания «Европроект» в течение января-февраля 2008 года распространялась реклама ОАО «БИНБАНК» с предложением разместить денежные средства во вклады, в которой сообщается о проведении стимулирующего мероприятия: «Ежеквартально разыгрываются десять надбавок по 20000 рублей и одна - 50000 рублей», но сроки проведения мероприятия не указываются, и содержится обещание высокой доходности вложений в течение ближайших 2-х лет.

23.04.2008г. УФАС по Ульяновской области вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе №4520/05-2008 в отношении ОАО «БИНБАНК».

05.06.2008г. УФАС по Ульяновской области рассмотрев дело №4520/05-2008, приняло решение о признании рекламы банковских вкладов ОАО «БИНБАНК», транслирующегося на радио «Европа плюс Ульяновск» в течение января-февраля 2008 года, ненадлежащей, поскольку она нарушает п.1 ст.9 и п.1 ч.2 ст.28 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Усмотрев в действиях ОАО «БИНБАНК» состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, УФАС по Ульяновской области составило протокол об административном правонарушении от 26.06.2008г. №200 и вынесло постановление от 11.07.2008г. о назначении административного наказания в виде 50 000 рублей штрафа.

ОАО «БИНБАНК» не согласилось с принятым постановлением и обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования ОАО «БИНБАНК», суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом допущено существенное нарушение порядка привлечения ОАО «БИНБАНК» к административной ответственности, которые не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Однако выводы суда первой инстанции о наличии процессуальных нарушений при производстве по административному делу являются недостаточно обоснованными.

Часть 2 ст. 25.1, ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях регламентирует порядок рассмотрения административным органом дел об административных правонарушениях и составление протокола об административном правонарушении, при этом по смыслу указанных статей Кодекса административный орган обязан представить лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названными статьями.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 постановления Пленума от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции постановления от 26.07.2007 №46) разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола, рассмотрении дела об административном правонарушении. Протокол может быть составлен, дело рассмотрено в отсутствие этого лица при условии надлежащего извещения о совершении данных процессуальных действий.

Делая утверждение о существенных процессуальных нарушениях, суд первой инстанции сослался на то, что на дату принятия оспариваемого постановления УФАС по Ульяновской области не располагал сведениями о надлежащем извещении ОАО «БИНБАНК» о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

Однако представленные в дело документы свидетельствуют о том, что протокол об административном правонарушении от 26.06.2008г. и постановление от 11.07.2008г. №122 о назначении административного наказания УФАС по Ульяновской области составило и вынесло без участия законного представителя ОАО «БИНБАНК», уведомленного надлежащим образом о времени и месте его составления и вынесения. Представитель ОАО «БИНБАНК» в судебном заседании не отрицал данных обстоятельств и пояснил суду, что извещение о времени и месте составления протокола и вынесения постановления не направлялось в адрес Филиала ОАО «БИНБАНК».

Довод представителя ОАО «БИНБАНК» о необходимости извещения о месте и времени совершения соответствующих процессуальных действий Филиал ОАО «БИНБАНК» является несостоятельным.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в целях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Согласно распискам на почтовых уведомлениях (л. д. 44, 48) извещения вручены 16.06.2008г. и 01.07.2008г. ОАО «БИНБАНК».

Указанное свидетельствует о надлежащем извещении ОАО «БИНБАНК» о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

Отсутствие на момент вынесения постановления от 11.07.2008г. №122 почтового уведомления, не означает, что УФАС по Ульяновской области не располагало сведениями о надлежащем извещении ОАО «БИНБАНК».

Согласно информации с официального интернет-сайта ФГУП «Почта России» www.russianpost.ru, почтовое отправление, содержащее определение УФАС по Ульяновской области о назначении рассмотрения дела №4652 К/05-2008 от 26.06.2008г, было вручено адресату 01.07.2008г.

Таким образом, в данном конкретном случае административный орган исполнил обязанность по извещению ОАО «БИНБАНК» о месте и времени совершения соответствующих процессуальных действий.

Учитывая обстоятельства данного дела, ОАО «БИНБАНК» не воспользовалось своими процессуальными правами, предусмотренными КоАП РФ, не сообщило УФАС по Ульяновской области о невозможности обеспечить явку своего представителя ни на составление протокола, ни на рассмотрение дела по факту административного правонарушения.

На основании п. 4 ст. 28.7, п. 2 ст. 29.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях УФАС по Ульяновской области правомерно провела административное расследование по месту выявления административного правонарушения, составила протокол и рассмотрела дело об административном правонарушении в месте нахождения органа, проводившего административное расследование, - в г. Ульяновске.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны:

1) сроки проведения такого мероприятия;

2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемой рекламе ОАО «БИНБАНК» сообщается о проведении стимулирующего мероприятия: «Ежеквартально разыгрывается десять надбавок по 20 000 рублей и одна – 50 000 рублей», однако сроки проведения мероприятия не указываются.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» реклама банковских, страховых и финансовых услуг не должна содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность деятельности (доходность вложений) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора.

ОАО «БИНБАНК» на радиостанции «Европа плюс Ульяновск» распространялась реклама, связанная с предложением разместить денежные средства во вклады.

В рекламе содержаться высказывание: «Вклады в БИНБАНКе – высокий доход на 2 года вперед!».

Следовательно, в рассматриваемой рекламе содержится утверждение о том, что в будущем (через 2 года) по вкладу в ОАО «БИНБАНК» будет получен доход (процент на вклад), который превышает средний уровень доходов (процентов на вклад) по вкладам в других банках. Данное утверждение является обещанием в будущем доходности вложений.

Таким образом, реклама банковских услуг (вкладов) ОАО «БИНБАНК» содержит общение в будущем доходности вложений, тогда как такая доходность вложений не может быть определена на момент заключения соответствующего договора.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ, признается ненадлежащей.

Решением УФАС по Ульяновской области от 05.06.2008 по делу №4520/05-2008 реклама ОАО «БИНБАНК» признана ненадлежащей, нарушающей п.1 ст.9 и п.1 ч.2 ст.28 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Согласно пункту 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частью 4 статьи 10, статьей 12, частями 1 и 3 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 22, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 настоящего Закона.

Статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная