Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2008 по делу n А72-947/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

09 сентября 2008 г.                                                                                 Дело № А72-947/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2008 года

Постановление в полном объеме изготовлено 09 сентября 2008 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марчик Н.Ю., судей Бажана П.В., Кузнецова В.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В., с участием:

от заявителя –  Тихонов Ю.А., доверенность от 16.01.2008 г.,

от ответчика –  Кузьмина С.А., доверенность от 24.07.2008 г. № 16-04-22/28179,

от третьего лица – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 02 сентября 2008 г., в зале № 7, апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя  Ежовой Елены Владимировны на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 03 июня 2008 г.  по делу №А72-947/2008 (судья Малкина О.К.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Ежовой Елены Владимировны

к  Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ульяновска

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области

о признании недействительным решения от 29.12.2007 г. № 16-14-20/82375,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель  Ежова  Е.В. (далее – заявитель, Предприниматель) обратилась а   Арбитражный   суд   Ульяновской   области   с заявлением к  Инспекции  Федеральной  налоговой  службы  по Ленинскому району г. Ульяновска (далее – ответчик, Инспекция) о признании недействительным решения о привлечении    к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления ЕНВД на вмененный доход в сумме 135 928 руб., начисления соответствующих пеней в сумме 32 759,53 руб. и привлечения к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД в виде штрафа в размере 25 440,20 руб.

Определением суда от 12.05.2008 г.  к участию в деле в качестве  третьего  лица,   не  заявляющею   самостоятельных   требований относительно предмета спора привлечено Управление Федеральной налоговой службы Ульяновской области.

Решением суда первой инстанции от 03 июня 2008 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Инспекции о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.12.2007 г. № 16-14-20/82735 в части доначисления ЕНВД в сумме 5 339 руб., соответствующих пеней. Размер штрафа уменьшен до 2 539,2 руб.

В апелляционной жалобе Предприниматель, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился.

В соответствии с ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 266 АПК РФ дело по апелляционной жалобе рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Принимая во внимание, что в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции в силу ч. 5 ст. 268 АПК  РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части при отсутствии возражений.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой  инстанции законным и обоснованным, а  апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Инспекцией в отношении налогоплательщика   произведена выездная налоговая проверка в целях осуществления налогового контроля   по соблюдению налогового законодательства за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой составлен акт от 07.12.2007 г. № 4862 ДСП и вынесено решение от 29.12.2007 г. № 16-14-20/82735 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 25 440,20 руб., а также доначислен ЕНВД в сумме 135 928 руб., пени в сумме 32 759,53 руб.

Предприниматель в 2004-2006 годах осуществляла розничную торговлю аудио и видео дисками и сопутствующими товарами, а также оказывала бытовые услуги населению (прокат видеопродукции) с применением системы налогообложения в виде ЕНВД. Предприниматель арендовала нежилое помещение по адресу: г. Ульяновск, проспект Ленинского Комсомола, 12. При этом в декларациях, начиная с августа 2004 г., Предприниматель отражала физический показатель - площадь торгового зала в размере 6 кв.м. Заявитель исходил из того обстоятельства, что согласно условий договора аренды, торговая площадь составляла 6 кв.м, вспомогательная 30 кв.м. Указанный договор пролонгировался, и дополнительным соглашением от 01.12.2006г. установлено, что торговая площадь составила 30 кв.м, вспомогательная - 6 кв.м.

По данным проверки установлено, что торговая площадь не имеет никаких разграничений на торговую и вспомогательную. Налоговым органом сделан вывод, что вся арендуемая площадь является торговой и участвует в полном объеме при расчете ЕНВД. При этом Инспекция ссылается на материалы проверки УНП УВД по Ульяновской области; акт замера помещений, произведенный инженером БТИ Румянцевой, в соответствии с которым площадь помещения составила 37,44 кв.м; объяснения, данные Ежовой Е.В. и ее работниками. Инспекцией произведен перерасчет налога, исходя из того, что розничная продажа осуществлялась на площади 3 1,44 кв.м, видеопрокат - на площади 6 кв.м.

Кроме того, по мнению Инспекции, при исчислении ЕНВД от бытовых услуг в этой торговой точке при использовании физического показателя «количество работников» заявитель учитывала только работника, не включала себя как  индивидуального предпринимателя.

Предприниматель, не согласившись с решением налогового органа, обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявление Предпринимателя частично, суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Заявитель является плательщиком ЕНВД в соответствии с положениями ст.346.28 Налогового кодекса РФ.

Согласно статье 346.29 НК объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно п. 6 ст. 346.26 НК  РФ при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом в соответствии с настоящей главой, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности.

Таким образом, законодатель предусмотрел индивидуализацию и необходимость экономической обоснованности в целях налогообложения фактически используемого при исчислении ЕНВД размера физического показателя для осуществления каждого конкретного вида деятельности.

Судом первой  инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в торговой точке, принадлежащей Предпринимателю, осуществлялись два вида деятельности: оказание бытовых услуг и розничная торговля, облагаемые ЕНВД, но использующие различные физические показатели - площадь и численность.

Для исчисления суммы единого налога от розничной торговли заявитель использовал физический показатель - «6 кв. м площади торгового зала». По утверждению Предпринимателя, аудио и видео диски, сопутствующие товары, реализовывались им на площади 6 кв.м, а на остальной площади торгового зала площадью 30 кв. м  расположены диски, предназначенные для проката.

Проверяющими рассчитана налогооблагаемая база по ЕНВД от розничной торговли исходя из площади торгового зала 31,44 кв.м, установленной актом от 20.12.2006г., составленного инженером БТИ Румянцевой В.Е.

В соответствии с положениями абзаца 11 ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно абзаца 10 ст. 346.27 НК РФ в понятие площадь торгового зала, используемое при расчете ЕНВД, включается часть магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор аренды нежилого помещения или его части, договор купли-продажи), планировку помещений, а также технический паспорт, планы, схемы, экспликации и т.п.           

Согласно представленного в материалы дела договора аренды нежилого помещения от 01.08.2004г. с дополнительными соглашениями, общая площадь арендуемого помещения составила 36 кв.м.

Из представленной в материалы дела плана-схемы торговой точки следует, что каких-либо перегородок, отграничивающих площадь, используемую для розничной продажи, не имеются (т. 2. л.д.20). Вспомогательные, административно-бытовые помещения отсутствуют. Из фотографий торгового зала, представленных Предпринимателем, пояснений Ежовой Е.В. в судебном заседании следует, что на арендуемой площади расположены стеллажи и прилавки, на которых расположены диски с видеопродукцией. Торговый зал имеет один общий проход для посетителей.

            В   силу   статьи 65 АПК  РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

            Судом первой инстанции правомерно указано, что заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие об использовании для розничной торговли 6 кв. м площади торгового зала магазина, указанная площадь в целях осуществления деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД от розничной торговли, от остальной площади конструктивно не отделена, приказ от 01.04.2004 г. № 6, представленный в материалы дела, об ином не свидетельствует.

            В рассматриваемом случае согласно данным обмера БТИ, не доверять которым  у суда первой инстанции оснований не имелось, площадь торгового зала Предпринимателя соответствует 37,44 кв. м, деление на торговую и вспомогательную площадь произведено условно.

            При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем необоснованно указан в декларациях по ЕНВД в 2004-2006 г.г. физический показатель - площадь торгового зала 6 кв.м.

            С учетом изложенного вывод налогового органа о занижении Предпринимателем физического показателя (площади торгового зала) для исчисления ЕНВД обоснованно признан судом первой инстанции основанным на правоустанавливающих (инвентаризационных) документах согласно ст. 346.27 НК РФ.

            Доводы заявителя на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, поскольку Предпринимателю не были разъяснены его права и обязанности, и он был лишен возможности представить объяснения и возражения, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В силу положений п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материалов дела следует, что копия акта от 07.12.2007 г. № 4862 ДСП  получена Предпринимателем в день его составления.

Согласно п. 6 ст. 100 НК РФ, лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Письменных возражений Ежова Е.В. в установленный срок не представила.

В соответствии с п.2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Рассмотрение материалов налоговой проверки происходило в присутствии заявителя.

Из пояснений           инспектора Ушаковой А.Ю., проводившей проверку и присутствовавшей при вынесении решения, данных в судебном заседании, следует, что запись на копии решения о не разъяснении прав и обязанностей и не предоставлении времени на возражения  сделана Предпринимателем после рассмотрения материалов проверки, при вручении копии решения. При этом заявитель пояснила инспектору, что запись   сделана   ею   по   совету   представляющего   ее   интересы   аудитора.

При таких обстоятельствах суд  первой инстанции правомерно не усмотрел  в действиях налогового орган нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области  от 03 июня 2008 г. по делу               № А72-947/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Ежовой Елене Владимировне из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 000 руб.

Справку на возврат госпошлины выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       Н.Ю. Марчик

Судьи                                                                                                                      П.В. Бажан

В.В. Кузнецов