Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2006 по делу n А55-12785/2006. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]   ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

07 ноября 2006 г.                                                  Дело №  А55-12785/2006

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2006 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 ноября 2006 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Рогалевой Е.М.,

судей Калинкина В.Г., Кузнецова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поповой Г.О.,

с участием:

от заявителя по делу – Шаромова Ю.С., доверенность от 18 августа 2006 г.;

от налогового органа – Игошина С.А., доверенность № 87 от 30 марта 2006 г., Вандышев О.В., доверенность № 98 от 21 августа 2006 г., Завгородний Н.В., доверенность № 145 от 30 октября 2006 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную  жалобу Межрайонной ИФНС РФ № 2 по Самарской области, г. Тольятти, Самарская обл. на решение Арбитражного суда Самарской области от 11 сентября 2006 года по делу № А55-12785/2006 (судья Т.И. Садовникова), принятое по заявлению

ООО Фирма «Все на О», г. Тольятти, Самарская обл.

к Межрайонной ИФНС РФ № 2 по Самарской области, г. Тольятти, Самарская обл.

о признании незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Фирма «Все на О» (далее - Общество) обратилось в суд с требованием о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении от 27 июля 2006 года № 725 и его отмене.

Межрайонная ИФНС РФ № 2 по Самарской области (далее - Инспекция) с заявленными требованиями не согласилась по основаниям, изложенным в отзыве (л.д. 65).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 11сентября 2006 года заявленные требования удовлетворены.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что факт применения ККМ подтверждается материалами дела, в адрес Общества и в адрес директора Общества направлялись уведомления от 07 июня 2006 года, в которых указывалось на то, что на основании ст. 26.1 КоАП РФ необходимо явиться для выяснения обстоятельств по выявленному нарушению в срок до 17 июля 2006 года. При этом ничего не говорилось о составлении  протокола об административном правонарушении, который был составлен 17 июля 2006 года без участия законного представителя, о чем имеется отметка в самом протоколе, что является основанием для признания постановления незаконным. Никаких ходатайств от заявителя не поступало.

Также  протокол об административном правонарушении от 17 июля 2006 года составлен без участия понятых.

Не согласившись с выводами суда, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить.

В качестве доводов апелляционной жалобы указывает, что налоговым органом были предприняты попытки для извещения Общества о необходимости явки для выяснения обстоятельств по делу об административном правонарушении, установленных в ст. 26.1 КоАП РФ, в срок до 17 июля 2006 года.

08 августа 2006 года в адрес Инспекции поступила жалоба от директора ООО Фирма «Все на О» с изложением доводов невиновности заявителя, однако, в представленных объяснениях по состоянию на 17 июля 2006 года руководитель Инспекции не нашел обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, и при наличии надлежащего извещения должностными лицами был составлен протокол об административном правонарушении. При этом налоговый орган ссылается на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ».

Также в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то обстоятельство, что глава 28 КоАП РФ не требует обязательного присутствия понятых при составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности.

В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель Общества считает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 1 по 3 ноября 2006 года.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям. 

05 июня 2006 года налоговым органом была проведена проверка соблюдения Федерального закона Российской Федерации от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон)  в кафе «Надежда», расположенном по адресу: г. Тольятти, ул. Матросова, 46а, и принадлежащем ООО фирма «Все на О», по результатам которой был составлен акт проверки № 2342 (л.д. 34-35). Согласно этому акту было установлено отсутствие ККТ, а также факт неприменения ККМ при покупке обеда стоимостью 113 руб.

06 июня 2006 года определением № 2342 было возбуждено дело об административном правонарушении по ст. 14.5 КоАП РФ и начато административное расследование (л.д. 32).

17 июля 2006 года составлен протокол об административном правонарушении № 2342а (л.д. 25) и 27 июля 2006 года вынесено постановление № 725 по делу об административном правонарушении, которым ООО фирма «Все на О» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, и назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб. (л.д. 22).

В соответствии со ст. 2 Закона   ККТ применяется на всей территории РФ в обязательном порядке при осуществлении юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями наличных денежных расчетов в случае продажи товара, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с карточкой регистрации № 4181 ККТ с заводским номером 20306936 была перерегистрирована на кафе «Надежда», что опровергает вывод Инспекции об ее отсутствии (л.д. 10). Указанная регистрация произведена на основании заявления Общества, на котором имеется отметка налогового органа о его получении (л.д. 9).

В материалах дела имеется копия фискальной памяти ККМ № 20306936 (л.д. 12-13), из которой следует, что в период с 12 до 13 часов 5 июня 2006 года на этой ККМ было пробито 3 чека на сумму 92 руб., 87 руб. и 113 руб., а также копии чеков ККМ № 20306936 на указанные суммы, пробитые 5 июня 2006 года в 12 час. 41 мин. (л.д. 11) (подлинники указанных документов обозревались в заседании арбитражного апелляционного суда). Поскольку в акте проверки № 2342 указано, что проверка начата в 12 час. 30 мин., а закончена в 15 час. 30 мин., точное время осуществления денежного расчета в акте не указано, то документы, подтверждающие факт регистрации ККМ № 20306936 (карточка регистрации ККМ и письмо в налоговую инспекцию), а также указанные выше документы фискальной памяти и чеки, опровергают данные, содержащиеся в акте, о том, что контрольно-кассовая машина в кафе вообще отсутствовала на момент проверки и не применялась.

Согласно п. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Из должностной инструкции официанта, имеющейся в деле (л.д. 113), следует, что сделка по договору купли-продажи услуги общепита – кафе считается заключенной и завершенной при условии уведомления клиента об окончании обеда с просьбой произвести окончательный расчет, вручением клиенту счета, сдачи, кассового чека.

При этом в Инструкции имеется оговорка, что т.к. ККМ находится не в обеденном зале, а в верхнем ярусе кафе, то между моментом заполнения окончательного счета и пробиванием чека происходит временной разрыв (официант должен подняться на верхний этаж, пробить чек, взять сдачу, вернуться в обеденный зал, рассчитаться с клиентом, отдав ему счет, сдачу и кассовый чек).

В соответствии со статьей 2 Закона контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Обязанность применения ККТ законодатель связал с осуществлением наличных денежных расчетов как при продаже товаров, так и при оказании услуг. В данном случае, учитывая специфику деятельности проверяемого кафе (посетителей обслуживает официант), расчет с клиентом производится после окончательного оказания услуги.

В соответствии со статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

С учетом изложенных выше обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности Инспекцией самого события административного правонарушения.

В силу п. 2 ст. 26.2 КоАП РФ фактические данные по делу об административном правонарушении устанавливаются протоколом об административном правонарушении.

В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные п. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, в том числе время, место и событие административного правонарушения. Кроме того, пунктом 3 ст. 28.2 КоАП РФ предусмотрено разъяснение прав и обязанностей, установленных КоАП РФ для участников производства, среди которых установленное п. 1 ст. 25.1 КоАП РФ право давать объяснения по делу и заявлять отводы. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Таким образом, протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 января 2003 года № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Нарушение положений ст. 28.2 КоАП РФ может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ.

Таким образом, положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Несоблюдение такого порядка органами, уполномоченными привлекать субъектов к административной ответственности, нарушит право привлекаемого лица на защиту. Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 АПК РФ, статьи 26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу.

Кроме того, согласно ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела. Таким образом, несообщение или ненадлежащее извещение лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте проведения рассмотрения дела является существенным нарушением права привлекаемого лица на защиту и является безусловным основанием для отказа Инспекции в привлечении лица к административной ответственности.

Как установлено судом, и подтверждается материалами дела, в адрес Общества и директора Общества Инспекцией были направлены уведомления от 07 июня 2006 года №№ 05-11/20570, 05-11/20569 - с указанием явиться в налоговый орган в срок до 17 июля 2006 года для выяснения обстоятельств по выявленному нарушению. При этом указано, что в случае неявки материалы проверки будут рассмотрены без участия Общества. Указанные уведомления не содержат указания на конкретную дату и время процессуальных действий, при совершении которых явка лица, привлекаемого к административной ответственности, является обязательной (л.д. 27, 28).

Суд, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, оценив и исследовав имеющиеся доказательства по делу, сделал правильный вывод о том, что отсутствие в уведомлениях Инспекции от 07 июня 2006 года указаний на определенную дату и время, является существенным нарушением административного судопроизводства.

Изложенное означает, что Общество было лишено возможности принять участие при составлении протокола, права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, ему не разъяснялись, следовательно, нарушение административным органом требований статьи 28.2 КоАП РФ имело место.

Что касается довода суда о том, что протокол об административном правонарушении от 17 июля 2006 года составлен без участия понятых, то это обстоятельство не может являться основанием для признания протокола незаконным. Часть 2 ст. 25.7. КоАП РФ предусматривает обязательное присутствие понятых, в случаях, предусмотренных главой 27 КоАП РФ.

Глава 28 КоАП РФ не требует обязательного присутствия понятых при составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности.

Однако данный вывод суда не привел к принятию неправильного решения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал незаконным постановление Межрайонной инспекции ФНС РФ № 2 по Самарской области от 27 июля 2006 года № 725, доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд

 ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 11 сентября 2006 года по делу № А55-12785/2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                             Е.М. Рогалева

Судьи                                                                          В.Г. Калинкин

                                                                                           В.В. Кузнецов