Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2008 по делу n А49-1721/2007. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone],

http://www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

17 июля 2008 г.                                                                                         Дело № А49-1721/2007

г. Самара

Резолютивная часть объявлена 16 июля  2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  17 июля 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Селиверстовой Н.А.,

судей Лукьяновой Т.А., Серовой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания Власовой О.В.,

с участием:

от  истца   закрытого акционерного общества «Пензенские телекоммуникации», г. Пенза, -  представитель  Екимов В.А., ордер  от  15 июля 2008 г. № 1043;

от ответчика открытого акционерного общества  «ВолгаТелеком», г. Нижний Новгород, в лице Пензенского филиала, г. Пенза,  - представитель  Болатов И.У., доверенность от 03 июля 2007 г. № 75;

от третьих  лиц   Управления Россвязьохранкультуры по Пензенской области, г. Пенза, и Федерального агенства связи, г. Москва, – представители не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании 16 июля 2008 г.  в помещении суда  в зале № 2 апелляционную жалобу открытого акционерного общества  «ВолгаТелеком», г. Нижний Новгород, в лице Пензенского филиала, г. Пенза,

на  решение   Арбитражного суда  Пензенской  области  от  19 мая  2008 г. по делу №  А 49-1721/2007 (судья Пузарина Т.Н.)

по иску  закрытого  акционерного  общества «Пензенские телекоммуникации», г. Пенза,  к

открытому акционерному обществу  «ВолгаТелеком», г. Нижний Новгород, в лице Пензенского филиала, г. Пенза,

при участии третьих лиц:

Управления Россвязьохранкультуры по Пензенской области, г. Пенза,

Федерального агенства связи, г. Москва,

об урегулировании разногласий при заключении договора о присоединении сетей электросвязи,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество  «Пензенские телекоммуникации», г. Пенза,  (далее – истец), обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к  открытому акционерному обществу  «ВолгаТелеком», г. Нижний Новгород, в лице Пензенского филиала, г. Пенза, об урегулировании разногласий при заключении договора № 41933 от 04 июля 2006 г.  о  присоединении сетей электросвязи оператора ЗАО «Пензенские телекоммуникации», г. Пенза,  к сети ОАО  «ВолгаТелеком», г. Нижний Новгород, в лице Пензенского филиала, г. Пенза,

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 21 января 2008 г. к участию в деле в качестве  третьих лиц не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Управление Россвязьохранкультуры по Пензенской области, г. Пенза, и  Федеральное агенство связи, г. Москва.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 19 мая 2008 г.  приняты согласованные сторонами условия договора о присоединении сетей электросвязи № 41933 от 04.07.06г. с учетом протокола согласования разногласий.

            Пункт 2.4 не подлежит включению в текст договора № 41933 от 04.07.06г.

            Пункт 1.1 Приложения №1 к договору № 41933 от 04.07.06г. принят в редакции ЗАО «Пензенские телекоммуникации».

            Приложение № 6 и № 7 к договору № 41933  от 04.07.06г. приняты в редакции ОАО «ВолгаТелеком» в лице Пензенского филиала.

Расходы по госпошлине отнесены на стороны в равных долях.

С ОАО «ВолгаТелеком» в лице Пензенского филиала в пользу ЗАО «Пензенские телекоммуникации»  взысканы расходы по госпошлине в сумме 1000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество  «ВолгаТелеком», г. Нижний Новгород, в лице Пензенского филиала, г. Пенза,   обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд отменить решение суда первой инстанции в части принятия пункта 1.1 Приложения №1 к договору №41933 от 04.07.06г. в редакции истца и  принять в этой части новый судебный акт, утвердив п.1.1 Приложения №1 к договору № 41933 от 04.07.06г. в редакции Пензенского филиала ОАО «ВолгаТелеком».

В качестве доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на  неправильное применение судом первой инстанции  норм материального права, а также на  неполное  выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель ответчика  ОАО «ВолгаТелеком», г. Нижний Новгород, в лице Пензенского филиала, г. Пенза, поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме по основаниям, в ней изложенным,  просил отменить  решение  в обжалуемой части  и принять в указанной части новый  судебный акт.

Представитель  истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы,  просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представители  третьих лиц в судебное заседание не явились, о дате и месте судебного разбирательства извещены своевременно и надлежащим образом, представили заявления о рассмотрении дела в их отсутствие.

В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса      Российской  Федерации  суд  считает  возможным  рассмотреть   дело    в          отсутствие не            явившихся лиц, своевременно и надлежащим образом извещенных о дате и месте             судебного заседания.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность  и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле не заявят возражений.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев имеющиеся документы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, с учетом мнения сторон, не возражавших против проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  считает  решение Арбитражного суда Пензенской  области  от  19 мая  2008 г. по делу №  А 49-1721/2007  подлежащим  изменению  по следующим основаниям.

Арбитражный суд Пензенской области  принял  пункт 1.1. Приложения № 1 к договору № 41933 от 04 июля 2007г. в редакции ЗАО «Пензенские телекоммуникации»  указывая на  право истца, как  оператора связи общего пользования по потреблению услуг присоединения.

Указанный вывод суда является неверным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона «О связи» сеть общего пользования предназначена для возмездного оказания услуг связи на территории Российской Федерации и включает в себя сети  электросвязи, определяемые географически в пределах обслуживаемой территории и ресурса нумерации и не определяемые географически в пределах территории Российской Федерации и ресурса нумерации, а также сети связи, определяемые по технологии реализации оказания услуг связи».

Как следует из материалов дела, сеть местной телефонной связи  ЗАО «Пензенские телекоммуникации» является  частью сети связи общего пользования и входит в городскую сеть связи общего пользования г. Пензы и оказывает услуги телематических служб, включая Интернет, IP-телефонии.

В соответствии с условиями пункта 5 лицензии №21466 Министерства Российской Федерации по связи и информатизации, выданной ЗАО «Пензенские телекоммуникации», лицензиат  должен представлять услуги на лицензионной территории любому лицу, которое в них нуждается, при наличии соответствующих технических возможностей.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Согласно  пункту 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Статьей 18 Федерального закона «О связи» от 07 июля 2003г. № 126-ФЗ присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

Услуга инициирования вызова предусмотрена Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 161 от 28 марта 2005г. (далее Правила)  и является  составной частью  предусмотренных договором  услуг по пропуску трафика.

ОАО «Волга-Телеком», занимающий существенное положение в сети связи общего пользования в соответствии с вышеуказанными  Правилами, при наличии технической возможности обязан осуществлять пропуск межсетевого трафика в полном объеме.

 В связи с этим истец, отказываясь от услуги инициирования вызова, должен сам ограничивать входящий от ответчика по данной услуге трафик. Доказательств такого ограничения  истцом  не представлено.

В соответствии с разъяснением Федеральной службы по надзору в сфере связи от 02 мая 2007г. № П21-3-10-2125 деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети связи оператора ОАО «ВолгаТелеком», до точек присоединения сети оператора ЗАО «Пенза-Телеком», оказывающих услуги в сети передачи данных, является услугой инициирования вызова, что соответствует пункту 4 приложения № 2 Правил.

Кроме того, при вынесении решения суд первой инстанции принял согласованные сторонами условия договора о присоединении сетей электросвязи № 41933 от 04 июля 2006г. с учетом протокола согласования разногласий.

Пунктом 2.2  данного договора стороны  взяли на себя обязательства  обеспечить взаимодействие сетей, взаимно оказывать услуги по пропуску межсетевого трафика.

Таким образом,  пункт 1.1 Приложения № 1 к договору № 41933 от 04.07.06г. в редакции истца противоречит Правилам присоединения сетей электросвязи и условиям договора (пункты 2.2, 3.1.1, 3.3.1), согласованного сторонами, так как по условиям договора  предусмотрен 100% пропуск трафика, тогда как  исключение услуги инициирования вызова, устанавливает ограничения для  пропуска трафика.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение   Арбитражного суда  Пензенской  области  от  19 мая  2008 г. по делу №  А 49-1721/2007  изменить.

Принять пункт 1.1. Приложения № 1 к договору № 41933 от 04 июля 2006г. в редакции ОАО  «ВолгаТелеком» г. Нижний Новгород, в лице Пензенского филиала, г. Пенза.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                                  Н.А. Селиверстова

Судьи                                                                                                                 Т.А. Лукьянова

Е.А. Серова