Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2006 по делу n А72-5920/2006. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]   ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

04  декабря   2006 г.                                                                              дело № А72-5920/2006

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2006 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  04 декабря 2006 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Захаровой Е.И.

судей Семушкина В.С., Филипповой Е.Г.

при ведении протокола секретарем судебного заседания   Васиной О.В.,                             с участием:

От заявителя –  Бондаренко М.А.- юрисконсульт

От ответчика – не явился (надлежаще извещен)

От третьего лица  - Климова А.М.- представитель по  доверенности

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 ноября 2006 г., в помещении  суда, в зале № 1,   апелляционную  жалобу  ОАО «Ульяновскэнерго», г. Ульяновск,

на решение   Арбитражного суда Ульяновской области от 19 сентября 2006 г. по делу А72-5920/2006, (Судья Каданцев Ю.А.), принятое по  заявлению  ОАО «Ульяновскэнерго», г. Ульяновск к Федеральной антимонопольной службе Управлению по Ульяновской области, г. Ульяновск, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований ООО «Симбирская  энергосбытовая номинация», г.Ульяновск

              о признании  недействительным решения от 28.06.2006г. по делу №3280/04-02-2006 и предписания от 28.06.2006г. № 29,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Ульяновскэнерго», г. Ульяновск, обратилось в Арбитражный суд  Ульяновской  области с заявлением о  признании недействительными решения от 28.06.2006 г. по делу № 3280/04-02-2006 и предписания от 28.06.2006г. № 29 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области.

Решением  Арбитражного суда  Ульяновской области от 19.09.2006 г. в удовлетворении заявленных требований  ОАО «Ульяновскэнерго», г. Ульяновск, отказано.

ОАО «Ульяновскэнерго»  обратилось  с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 19.09.2006 года отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ОАО «Ульяновскэнерго»  поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда от 19.09.06г. отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель  Федеральной антимонопольной службы Управления по Ульяновской области, г. Ульяновск, в судебное заседание   не явился, о времени и месте судебного разбирательства был надлежаще извещён, что подтверждается материалами дела и, в соответствии со ст. 156 АПК РФ, даёт суду право рассмотреть жалобу в его отсутствие.

Представитель   ООО «Симбирская энергосбытовая номинация», г. Ульяновск,  в судебном заседании просил решение суда от 19.09.2006 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с требованиями статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, оценив материалы дела, доводы представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда от 19.09.2006 года законно и обоснованно, в связи с чем, подлежит оставлению без изменения, при этом исходит из следующих обстоятельств.

Как  усматривается  из материалов дела, 28.06.2006 г. комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Ульяновскэнерго было принято решение от 28.06.2006 г. по делу № 3280/04-02-2006 и вынесено предписание от 28.06.2006г. № 29, которыми заявитель ( ОАО «Ульяновскэнерго») был признан нарушившим п. 1 ст. Закона РСФСР от 22.03.1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и обязан в срок до 14.07.2006 г. заключить с ООО «Симбирская  энергосбытовая номинация» (далее СЭСН) договор на поставку электрической энергии (л.д.28-32).

Как видно из материалов дела, основанием к принятию оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области послужил тот факт, что  ОАО «Ульяновскэнерго», занимая доминирующее положение на оптовом рынке, отказалось заключить договор на поставку электроэнергии с ООО «СЭСН» при том, что объёмы потребления  электроэнергии ООО «СЭСН» были учтены при согласовании объёмов на 2006 год, чем были нарушены интересы ООО «СЭСН».

ООО «Симбирская энергосбытовая номинация» письмом от 24.01.2006 г. обратилось в ОАО «Ульяновскэнерго» с просьбой заключить договор поставки электроэнергии на апрель, август, сентябрь 2006 года (л.д.26-27). Письмом от 06.02.2006 г. № 273 ОАО «Ульяновскэнерго» отказалось заключить договор на поставку электроэнергии, мотивируя отказ тем, что ООО «Симбирская энергосбытовая номинация» не обладает статусом гарантирующего поставщика и заключение договора с ним не является обязательным, а также тем, что у ООО «Симбирская энергосбытовая номинация» имеется задолженность за поставленную электроэнергию в 2005 году (л.д.101).

Заявитель полагая, что  вышеназванное решение  и предписание были приняты с  нарушениями, а именно:

-    с   нарушением   п.2.2.7   «Правил   рассмотрения   дел   о   нарушениях антимонопольного законодательства», так как ответчик в своем решении не дал оценки доводам заявителя;

- противоречат требованиям статьи 3 Федерального закона «Об электроэнергетике» от   26.03.03  г.  №   35-ФЗ (в ред. от  30.12.2004 г.),    так    как    ОАО    «Ульяновскэнерго»    не    имеет   статуса «гарантирующего поставщика»;

- противоречат требованиям статьи 3 Федерального закона «Об электроэнергетике» от  26.03.03   г. № 35-ФЗ (в ред. от  30.12.2004 г.),  поскольку  ООО  «Симбирская  энергосбытовая  номинация» является не потребителем электроэнергии, а коммерческой энергосбытовой организацией, имеющей    целью    продажи    энергии    другим    лицам;    следовательно,    отсутствует предложение   о   заключении  договора   купли-продажи   электроэнергии,   исходящее   от потребителя энергии;

-   не  соответствуют  требованиям статей 426, 421  ГК  РФ по этой же причине, так как ООО «Симбирская энергосбытовая номинация» является перепродавцом, а не поставщиком энергии, обратился в  арбитражный суд

Заявитель также  указывал на то, что ООО «Симбирская энергосбытовая номинация» имеет перед ОАО «Ульяновскэнерго» большой долг по оплате электроэнергии (более 44 миллионов руб.).

Как видно из материалов дела, ответчик заявленные требования не признал, утверждая, что ОАО «Ульяновскэнерго», занимая доминирующее положение на рынке электрической энергии, злоупотребило своим доминирующим положением на рынке и необоснованно отказало в заключении договора поставки электрической энергии с ООО «Симбирская энергосбытовая номинация», что является нарушением пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22.03.1991 г. № 948-1, поскольку, по его мнению, указанная норма распространяется не только на публичные услуги.

Суд первой инстанции при оценке  представленных сторонами доказательств, пришёл к выводу, что  доводы ответчика о доминирующем  положении ОАО «Ульяновскэнерго» на рынке электрической энергии  подтверждаются  «Анализом  рынка поставки электроэнергии на розничный рынок Ульяновской области», являющимся  приложением к служебной записке от 17.05.2006 г. № 311 (л.д.93-97). Из данного  заключения следует, что ОАО «Ульяновскэнерго» не будучи субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на указанном рынке. Отказав обществу с ограниченной ответственностью «Симбирская энергосбытовая номинация» в заключении договора поставки электрической энергии, ОАО «Ульяновскэнерго» совершило действия по затруднению доступа обществу с ограниченной ответственностью «Симбирская энергосбытовая номинация» на рынок.

Пункт 1 статьи  5 Закона РСФСР от 22.03.1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» запрещает действия или бездействия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе, такие действия, как необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями при наличии возможности поставки соответствующего товара.

Таким образом, доминирующее положение заявителя на рынке поставки электрической энергии подтверждено «Анализом рынка поставки электроэнергии на розничный рынок Ульяновской области» (приложение к служебной записке от 17.05.2006 г. № 311), проведенным ответчиком в соответствии с «Методическими рекомендациями по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке», утвержденными Приказом ГКАП РФ от 03.06.1994 г. № 67, а также с «Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках», утвержденным Приказом ГКАП РФ от 20.12.1996 № 169. Указанным «Анализом...» установлено, что доля заявителя на рынке сбыта электрической энергии в Ульяновской области составляет 96 %.

Статьей 4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» установлено, что «Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 процентов и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим».

Как усматривается  из материалов дела, заявитель не оспаривал выводы, изложенные в указанном заключении.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что ОАО «Ульяновскэнерго» занимает доминирующее положение на указанном рынке услуг (фактически - 96%, при установленном вышеприведенной нормой Закона 65% и более), в связи с чем, отказав  ООО «Симбирская энергосбытовая номинация» в заключении договора поставки электроэнергии, заявитель, имеющий фактическую возможность поставки электроэнергии, совершил действия, направленные на затруднение доступа указанной организации на рынок, что является со стороны заявителя злоупотреблением своим доминирующим положением на рынке.

Следовательно, Управление ФАС РФ по Ульяновской области правомерно и обоснованно посчитало указанные выше деяния заявителя, занимающего доминирующее положение на ранке данного вида услуг, незаконным и необоснованным уклонением от заключения публичного договора на передачу электрической энергии.

Суд первой инстанции правильно указал в решении, что деяние заявителя правильно квалифицировано ответчиком как нарушение пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в связи с чем правомерно не нашёл  оснований для отмены оспариваемых  решения и предписания.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на неправильный вывод суда первой инстанции относительно того, что ОАО «Ульяновскэнерго» имеет на своём балансе сети и является сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электроэнергии. При этом заявитель ссылается на то, что на основании ст. 6 ФЗ № 36 от 31 марта 2003г. «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период …» с 1 апреля 2006 года юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям  запрещается  совмещение деятельности по передаче  электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что указанный вывод суда первой инстанции не повлёк принятия неправильного решения, поскольку факт отсутствия в настоящее время на балансе заявителя  сетей не является доказательством отсутствия  технической возможности  поставки электроэнергии, так как материалами дела подтверждается тот факт, что когда утверждался сводный прогнозный баланс производства и поставок электроэнергии на 2006 год в объёмы электроэнергии, выделяемые на оптовом рынке для ОАО «Ульяновскэнерго»  были включены и объёмы, необходимые для потребителей ООО «Симбирской энергосбытовой номинации» г. Ульяновск (далее ООО «СЭСН»), т.е. при согласовании объёмов на 2006 год объёмы потребления ООО «СЭСН» были учтены (л.д.10). Кроме того, как указывает сам заявитель,  им заключён договор с ОАО «Волжская межрегиональная распределительная компания»  на оказание услуг  по передаче электрической энергии потребителям ОАО «Ульяновскэнерго».

Довод апелляционной жалобы относительно того, что суд первой инстанции неправильно применил закон, подлежащий применению, а именно: сослался на п.6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004г. № 861», в то время как ОАО «Ульяновскэнерго услуг по передаче электроэнергии не оказывает и довод  относительно того, что договор поставки электроэнергии  с ООО «СЭСНА», от заключения которого заявитель  отказался, не является публичным договором, суд апелляционной инстанции  не принимает.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд  устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Поскольку,  в суде первой инстанции заявитель не  ссылался  на указанные обстоятельства как  на основание  своих требований,  в силу п.3 ст. 266 АПК РФ, апелляционный суд  не принимает указанные доводы.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции считает  правомерной ссылку суда первой инстанции на п.6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. № 861 в подтверждение права ООО   «Симбирская             энергосбытовая   номинация»    на заключение договора.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришёл к выводу, что  решение суда от 19.09.2006 года  законно, в связи с чем, его следует оставить без изменения.

Расходы по госпошлине, согласно  ст. 110 АПК РФ, 333.21 НК РФ  относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст.101,110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области  от 19.09.2006 года  по делу № А72-5920/2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление  вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок  в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                     Е.И. Захарова

Судьи                                                                                   В.С. Сёмушкин

Е.Г. Филиппова