Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2008 по делу n А49-6433/2007. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

16 апреля 2008 г.                                                                              Дело № А49-6433/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 16 апреля 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 16 апреля 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Марчик Н.Ю., Холодной С.Т.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поповой Г.О.,

с участием:

от заявителя –  Варцева В.И., доверенность от 24.05.2007 г., Фокина Н.А., доверенность от 24.05.2007 г.,

от первого ответчика – Митрофанова И.В., доверенность от 12.11.2007 г., Елисеева А.И., доверенность от 23.11.2007 г.,

от второго ответчика –  Маркелова Е.Н., доверенность от 09.01.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 7 дело по  апелляционной жалобе ИФНС России по Первомайскому району г. Пензы  на решение Арбитражного суда  Пензенской области от 27 декабря 2007 года   по делу № А49-6433/2007  (судья Жулькина Н.Г.),

принятое по заявлению ООО ХК «МебельДрев», г. Пенза

к ИФНС России по Первомайскому району г. Пензы, г. Пенза, УФНС России по Пензенской области, г. Пенза

о признании частично недействительными решений налоговых органов

УСТАНОВИЛ:

ООО Холдинговая Компания «МебельДрев» (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Первомайскому району г. Пензы от 31.07.2007 г. № 41 и решения УФНС России по Пензенской области от 01.10.2007 г. № 23-07/2-74 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 823 876 руб., взыскания пени по налогу на добавленную стоимость в размере 28 129 руб. и штрафа в размере 1 157 265 руб.

Решением Арбитражного суда  Пензенской области от 27 декабря 2007 года   по делу № А49-6433/2007 признаны недействительными решение ИФНС по Первомайскому району г. Пензы от 31.07. 2007 г. № 41 и решение УФНС России   по   Пензенской   области   от   01. 10.2007 г.   № 23-07/2-74   в   части предложения  ООО  ХК  «МебельДрев» уплатить  НДС  в  сумме  5 803 359 руб., привлечения  к ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 122 Налогового  кодекса Российской Федерации по НДС в сумме 451 669 руб., а также привлечения к ответственности, предусмотренной ч.1 ст.  122 Налогового кодекса Российской Федерации и пени  с сумм налога, восстановленного по решению № 41 за сентябрь и октябрь 2006 года. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Первый ответчик ИФНС России по Первомайскому району города Пензы в апелляционной жалобе просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции о  признании недействительными оспариваемых решений в части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ по НДС. В судебном заседании представитель ответчика уточнил, что просит проверить законность и обоснованность решения  за налоговые периоды 2005 г. и за сентябрь 2006 г. в части относящейся к размерам штрафов по НДС, так как выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела и противоречат им, поскольку с учетом переплат НДС в периоды, предшествующие периодам в которых заявитель в результате занижения налоговой базы по НДС не уплатил налог, сумма штрафов должна составлять 358 361 руб. Первый ответчик признал в судебном заседании, что штраф в размере 799 004 руб. наложен на заявителя неправомерно, без учета имевшихся у заявителя в предшествующие периоды переплат по налогу.

Заявитель считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части незаконным, поскольку на момент принятия налоговыми органами оспариваемых решений у него имелась переплата по НДС, то следовательно нет необходимости устанавливать факты переплаты налога в периоды предшествующие периодам,  в которых налог не был уплачен, а поэтому у налоговых органов отсутствовали правовые основания для привлечения заявителя к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ. Заявитель считает, что штраф в полном размере наложен незаконно. Заявитель просит проверить законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, отменить решение и признать незаконными оспариваемые решения налоговых органов в части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 157 365 руб.

Второй ответчик поддерживает доводы заявителя апелляционной жалобы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции только в обжалуемой части. Заявитель и ответчик не заявили возражений.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает необходимым решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части изменить, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, первым ответчиком была проведена выездная налоговая проверка заявителя, в том числе и по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты НДС за период с 20.10.2004 г. по 31.11.2006 г. по результатам которой 28.06. 2007 г. составлен акт выездной налоговой проверки  № 41.

Первый ответчик, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и возражения заявителя 31.07.2007 г., принял оспариваемое решение № 41 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налоговых правонарушений. Этим решением заявителю  предложено уплатить (в обжалуемой части) доначисленный НДС в сумме 5 823 876 руб., пени по НДС в сумме 28 129 руб., заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в результате занижения налоговой базы в виде штрафа  в сумме 1 164 775 руб.

Заявитель подал апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган УФНС России по Пензенской области.

Второй ответчик, рассмотрев апелляционную жалобу заявителя 01.10.2007 г. принял решение № 23-07/2-74,  которым изменил решение ИФНС России по Первомайскому району г. Пензы от 31.07.2007 г. № 41 и снизил размер взыскиваемого с заявителя штрафа по НДС до 1 157 265 руб.

Как следует из оспариваемого решения первого ответчика, заявитель с 01.10.2006 г. начал осуществление розничной торговли продукцией. Эта деятельность заявителя подпадает под налогообложение Единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД), установленным гл. 26.3 НК РФ.

Одновременно заявитель продолжал осуществлять иные виды предпринимательской деятельности, подпадающие под налогообложение в общем режиме, включая  и НДС.

Подпунктом 5 пункта 3 статьи 170 НК РФ установлено, что при переходе налогоплательщика на специальные налоговые режимы в соответствии с главами 26.2 и 26.3 настоящего Кодекса, суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы.

Заявитель восстановил НДС по товарам, реализованным в сентябре 2006 г. в розничной торговле в сумме 946 991 руб. в октябре 2006 г., тогда как, по мнению налогового органа должен был восстановить сумму НДС в этом размере в сентябре 2006 г. при подаче налоговой декларации за август 2006 г., в соответствии с правилом, установленным подпунктом 5 пункта 3 статьи 170 НК РФ.

Арбитражный суд первой инстанции признал незаконным привлечение заявителя к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от суммы несвоевременно восстановленного НДС по деятельности, облагаемой ЕНВД за сентябрь 2006 г. обоснованно исходя из следующих обстоятельств.

Положения подпункта 5 пункта 3 статьи 170 НК РФ, исходя из буквального содержания этой нормы налогового законодательства, следует применять к случаям полного перехода налогоплательщика на специальные налоговые режимы и использовании товаров исключительно для деятельности, облагаемой в порядке, установленном специальными режимами налогообложения. Заявитель осуществлял одновременно деятельность, облагаемую НДС  и деятельность, облагаемую ЕНВД. Заявитель вел по этим видам деятельности раздельный учет.

Поскольку в Налоговом кодексе Российской Федерации не конкретизирована данная ситуация письмами ФНС РФ, согласованными с Минфином РФ, от 02.05.2006 г. № ШТ-6-03/462@ и от 13.04.2006 г. № 03-04-15/77 дано разъяснение неопределенному кругу налогоплательщиков, что в случае, если налогоплательщик одновременно с деятельностью, облагаемой НДС применяет деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД, то суммы налога по такому  имуществу, ранее правомерно принятые к вычету, на основании п.п. 2 п. 3 ст. 170 Кодекса подлежат восстановлению и уплате в бюджет в первом налоговом периоде начала их использования, исходя из пропорции, определяемой аналогично пропорции, указанной в п. 4 ст. 170 Кодекса. Заявитель выполнил письменное разъяснение, что исключает его вину и привлечение его к ответственности.

Из материалов дела также следует и подтверждено в судебном заседании первым ответчиком, а также представленным им расчетом, что у заявителя в период предшествующий сентябрю 2006 г., в котором по мнению налоговых органов надлежало восстановить сумму НДС, имелась переплата по этому налогу, перекрывающая в полном размере сумму несвоевременно восстановленного НДС, что также исключает возможность привлечения к налоговой ответственности заявителя.

Как следует из решения первого ответчика № 41 от  31. 07.2007 г. и решения второго ответчика № 23-07/2-74 от 01.10.2007 г. заявитель в 2005 г. занизил налоговую базу по НДС, в результате чего не уплатил в бюджет НДС в сумме 1 791 809 руб., а также неправомерно завысил вычеты по НДС, что привело к неправильному расчету налога, подлежащего уплате в бюджет, в связи с чем заявителю доначислен НДС в сумме 20 518 руб. и заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от сумм доначисленного НДС.

Частью 1 статьи 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата суммы налога в результате занижения налогооблагаемой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога.

В соответствии с п. 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в случае, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет, и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога.

Уплата налога за истекший налоговый период производится в силу ст. 174 НК РФ не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что только после указанной даты можно сделать вывод об уплате или неуплате налога и о наличии или отсутствии в действиях налогоплательщика нарушения налогового законодательства, за которое п. 1 ст. 122 НК РФ предусмотрена ответственность.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя об определении задолженности по налогу на последнее число месяца (налогового периода).

Сделав правильные выводы в решении о необходимости учитывать положения пункта 42 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2001 г. № 5 , арбитражный суд первой инстанции неправильно рассчитал сумму штрафа по НДС, незаконно взысканного с заявителя налоговыми органами, без учета сумм переплат по налогу, имевшихся у заявителя в предшествующие налоговые периоды.

Арбитражный суд первой инстанции в решении указал, что с учетом переплаты налога за период с января 2005г. по сентябрь 2006 г. суд считает обоснованным привлечение заявителя к ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 705 595, 4 руб., и необоснованным начисление штрафа в размере 451 669 руб., а также и штрафа за неуплату налога, определяемого исходя из пропорции, определяемой аналогично пропорции, указанной в п. 4 ст. 170 НК РФ за сентябрь-октябрь 2006 г.

При этом суд первой инстанции не сослался на документы, которыми установлена переплата.

Также суд первой инстанции признал незаконным решение налоговых органов о доначислении заявителю НДС за сентябрь и октябрь 2006 г. в сумме 2 275 411 руб. (946 990 + 1 328 481), сумма штрафа от указанной суммы налога составляет 455 082, 2 руб. (2 275 411 руб. х 20%). Таким образом, суд первой инстанции фактически признал незаконными решения налоговых органов о взыскании с заявителя штрафов в общей сумме 906 751, 2 руб. (451 669 + 455 082, 2) из общей суммы, наложенного на заявителя штрафа в размере 1 157 365 руб., а законным взыскание штрафа в размере 250 613, 8 руб. (1 157 365 – 906 751, 2), что противоречит выводу суда в решении о законности взыскания штрафа в размере 705 594, 4 руб.

Первый ответчик представил арбитражному апелляционному суду расчет взыскиваемого штрафа, с учетом положений п. 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2001 г. № 5, произведенный с учетом переплат НДС, имевшихся у заявителя в периоды, предшествующие периодам в которых заявителем была занижена налоговая база по НДС по состоянию на 20 число каждого налогового периода, т.е. на дату уплаты налога, установленную налоговым законодательством.

Суммы переплат установлены налоговым органом по данным лицевого счета заявителя, на котором в хронологическом порядке на основании платежных документов заявителя отражаются все  поступившие в бюджет суммы НДС за проверяемые налоговые периоды.

Из этого расчета сумма штрафа по НДС, которую следовало бы взыскать с заявителя с учетом переплат,  составляет 358 361 руб.

           Арбитражный апелляционный суд признает данный расчет обоснованным и принимает его, и с учетом этого расчета считает необходимым изменить решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

 ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 27 декабря 2007 года   по делу № А49-6433/2007 в обжалуемой части изменить.

Признать недействительными решение ИФНС России по Первомайскому району г. Пензы  от 31. 07.2007 г. № 41 и решение УФНС России по Пензенской области от 01.10.2007 г. № 23-07/2-74 в части привлечения ООО ХК «МебельДрев» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 799 004 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       В.В. Кузнецов

Судьи                                                                                                                     Н.Ю. Марчик

С.Т. Холодная