Отвод арбитражных заседателей
Идеи, возникшие из насущных потребностей
гражданского правосудия, разъясненные
наукой,
проверенные вековым опытом не одного, но
многих народов, - эти идеи, лежащие в
основании новейших процессуальных
законодательств, часто в судебном
производстве
не узнаваемы, так они искажаются на
практике,
часто их совсем как не бывало, замечается
обратное движение, проглядывают
противоположные начала, осужденные наукой,
опытом и самим законом.
М.Малинин. "Убеждение судьи в гражданском
процессе" Вопрос об отводе арбитражных заседателей
хотя и встречается в практике не столь
часто, но имеет большое значение для лиц, с
ним столкнувшихся <2>. Хотелось бы,
предваряя рассмотрение вопросов отвода,
обратиться к предыстории появления в АПК РФ
института арбитражных заседателей.
--------------------------------
<2> Важность этого может быть
подтверждена фактом неоднократного
обращения в Конституционный Суд РФ об
оспаривании ч. 3 ст. 21 АПК РФ.
Эксперимент по рассмотрению дел с
привлечением арбитражных заседателей был
предусмотрен ст. 8 Федерального закона от
05.05.1995 N 71-ФЗ "О введении в действие
Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации". На основании
полномочий, предоставленных данной статьей
Высшему Арбитражному Суду, Постановлением
Пленума ВАС РФ от 05.09.1996 N 10 было утверждено
Положение об эксперименте по рассмотрению
дел с привлечением арбитражных
заседателей. По итогам эксперимента Высший
Арбитражный Суд вышел с законодательной
инициативой о принятии федерального закона
об арбитражных заседателях. Закон был
принят, а в 2002 г. в новой редакции АПК РФ
нашла отражение процедура рассмотрения с
участием арбитражных заседателей.
Согласно ч. ч. 5, 6 ст. 19 АПК РФ при
рассмотрении дела арбитражные заседатели
пользуются правами и несут обязанности
судьи; судья и арбитражный заседатель при
рассмотрении дела, разрешении всех
вопросов, возникающих при рассмотрении и
принятии судебных актов, пользуются
равными правами.
Аналогичные положения закреплены и в ст. ст.
1, 7 Федерального закона от 30.05.2001 N 70-ФЗ "Об
арбитражных заседателях арбитражных судов
субъектов Российской Федерации", в
соответствии с которыми:
- арбитражные заседатели принимают участие
в рассмотрении дела и принятии решения
наравне с профессиональными судьями; при
осуществлении правосудия они пользуются
правами и несут обязанности судьи;
- арбитражные заседатели, участвующие в
рассмотрении дела, независимы и
подчиняются только Конституции РФ и
закону;
- на арбитражного заседателя и членов его
семьи в период осуществления им правосудия
распространяются гарантии
неприкосновенности судей и членов их семей,
установленные Конституцией РФ, Федеральным
конституционным законом от 31.12.1996 N 1-ФКЗ
"О судебной системе Российской
Федерации", Законом РФ от 26.06.1992 N 3132-1 "О
статусе судей в Российской Федерации".
Таким образом, Закон установил равный
правовой статус судьи и арбитражного
заседателя в период осуществления
последним правосудия. Однако, несмотря на
равный правовой статус судьи и
арбитражного заседателя в период
осуществления правосудия, АПК РФ содержит
различный перечень оснований для отвода
судей и арбитражных заседателей. Основания
отвода судьи предусмотрены ч. 1 ст. 21 АПК РФ,
а арбитражные заседатели в соответствии с
ч. 3 ст. 21 АПК РФ подлежат отводу по
основаниям, предусмотренным п. п. 1 - 4 ч. 1 ст.
21 АПК РФ.
Ограничение оснований для отвода
арбитражного заседателя, установленное ч. 3
ст. 21 АПК РФ, создает возможность участия
арбитражного заседателя в рассмотрении
дела, несмотря на то что он:
- лично, прямо или косвенно заинтересован в
исходе дела либо имеются иные
обстоятельства, которые могут вызвать
сомнение в его беспристрастности;
- находится или ранее находился в служебной
или иной зависимости от лица, участвующего
в деле, или его представителя;
- делал публичные заявления или давал
оценку по существу рассматриваемого дела.
Чтобы выяснить цель законодателя,
установившего ограничения для отвода
арбитражного заседателя, было проведено
небольшое исследование.
Как мы уже упоминали выше, введению в АПК РФ
института арбитражных заседателей
предшествовало проведение эксперимента,
условия которого были определены в
Постановлении Пленума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 05.09.1996 N 10. В
утвержденном Положении об эксперименте был
предусмотрен одинаковый режим отвода и
самоотвода для судей и арбитражных
заседателей:
"17. При рассмотрении дела и принятии
решения арбитражные заседатели пользуются
правами и несут обязанности наравне с
профессиональными судьями.
18. При наличии обстоятельств,
препятствующих участию арбитражного
заседателя в рассмотрении дела,
председатель арбитражного суда принимает
меры к привлечению других арбитражных
заседателей.
Отвод и самоотвод арбитражных заседателей
осуществляются по правилам,
предусмотренным статьями 16, 19, 20, 21
Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации для отвода и
самоотвода судей".
После окончания эксперимента точка зрения
ВАС РФ о необходимости одинаковых условий
для отвода для судей и арбитражных
заседателей не изменилась. В проекте
изменений в АПК РФ, предложенном ВАС РФ,
по-прежнему не было каких-либо отличий в
регулировании института отвода и
самоотвода для арбитражных заседателей;
точнее, в проекте не был сделан акцент на
том, что основания и для арбитражного
заседателя, и для судьи одни и те же (ст. 23
проекта), поскольку, по всей видимости,
субъект законодательной инициативы
полагал, что равенство процессуального
положения судьи и арбитражного заседателя
(ст. 19 проекта) подразумевает и равенство
оснований для отвода.
Ко второму чтению поступило предложение
депутата Государственной Думы, члена
Комитета по законодательству и
судебно-правовой реформе В.А. Калягина о
внесении дополнений следующего содержания
в проект АПК РФ: "По основаниям,
предусмотренным в настоящей статье, отводу
подлежит также арбитражный заседатель".
Данное предложение было принято, и в
редакции, подготовленной ко второму чтению,
проекта АПК РФ содержалось указанное
дополнение <3>. После второго чтения
редакция законопроекта была изменена в
связи с принятием поправки, предложенной
депутатом Государственной Думы РФ А.Е.
Баранниковым, в которой появилось
ограничение в основаниях для отвода
арбитражных заседателей, несмотря на то что
Высший Арбитражный Суд РФ выступал против
этого.
--------------------------------
<3> Данные сведения содержатся в
приложении N 1 к проекту Арбитражного
процессуального кодекса РФ (проект
Федерального закона N 90066448-З о внесении
изменений и дополнений в АПК РФ) - таблице
поправок, рекомендованных Комитетом
Государственной Думы по законодательству к
принятию.
Приведем несколько случаев применения норм
об отводе арбитражных заседателей.
При формировании судебного состава по
имущественному спору в Федеральном
арбитражном суде Ямало-Ненецкого округа
между ООО "Нортгаз" и ООО
"Уренгойгазпром" был заявлен отвод
арбитражному заседателю, поскольку он
являлся работником ООО "Надымгазпром",
которое, как и ООО "Уренгойгазпром",
являлось дочерним предприятием ОАО
"Газпром". Определением от 28.01.2005
Арбитражным судом Ямало-Ненецкого округа в
удовлетворении ходатайства было отказано.
Отказывая в удовлетворении ходатайства об
отводе, суд сослался на то, что выдвинутое
основание для отвода арбитражного
заседателя в АПК РФ не предусмотрено.
ОАО "Нортгаз" (правопреемник ООО
"Нортгаз") 21 февраля 2005 г. направило в
Конституционный Суд РФ жалобу на нарушение
конституционных прав и свобод ч. 3 ст. 21 АПК
РФ. Жалоба была принята к рассмотрению, а
слушание дела назначено на 20 февраля 2006 г.
ЗАО "Нортгаз" - правопреемник ОАО
"Нортгаз" буквально за несколько дней
до рассмотрения дела Конституционным Судом
РФ отозвало свою жалобу. Конституционный
Суд РФ Определением от 20.02.2006 N 1-О
производство по жалобе ОАО "Нортгаз"
прекратил.
В ходе судебного заседания Арбитражного
суда Сахалинской области по рассмотрению
дела N А59-3804/06-С25 по иску администрации
Сахалинской области к ОАО "ТНК-ВР
Холдинг" представителем последнего был
заявлен отвод арбитражному заседателю на
основании п. 6 ч. 1 ст. 21 АПК РФ в связи с
наличием зависимости арбитражного
заседателя от стороны (истца) по делу.
Отказывая в удовлетворении отвода
арбитражному заседателю, Арбитражный суд
Сахалинской области в Определении от 25.12.2006
по делу N А59-3804/06-С25 указал следующее:
основания отвода судьи предусмотрены ч. 1
ст. 21 АПК РФ, однако согласно ч. 3 ст. 21 АПК РФ
арбитражный заседатель может быть отведен
по основаниям, предусмотренным п. п. 1 - 4;
поскольку приведенные представителем
ответчика обстоятельства предусмотрены п. 6
ст. 21 АПК РФ, они не могут служить основанием
для отвода арбитражного заседателя. Таким
образом, Арбитражным судом Сахалинской
области были применены положения ч. 3 ст. 21
АПК РФ; рассмотрение данного дела было
завершено вынесением решения от 09.01.2007.
После такого применения нормы ч. 3 ст. 21 АПК
РФ ОАО "ТНК-ВР Холдинг" обратилось с
жалобой о проверке ее конституционности в
Конституционный Суд РФ. Жалоба ОАО
"ТНК-ВР Холдинг" была принята к
рассмотрению и соединена Конституционным
Судом РФ с такой же жалобой ЗАО
"Товарищество застройщиков". По всей
видимости, ЗАО "Товарищество
застройщиков" тоже имело проблему отвода
арбитражного заседателя в связи с
ограничением, установленным в ч. 3 ст. 21 АПК
РФ.
ОАО "Нижнекамскнефтехим" в ноябре 2007 г.
столкнулось с ситуацией, когда сочло
необходимым заявить отвод арбитражному
заседателю. Эта ситуация возникла на фоне
длящегося корпоративного конфликта,
который разросся до нескольких судебных
разбирательств в связи с попыткой вывести
все активы из компании, где ОАО
"Нижнекамскнефтехим" было не только
участником, но и крупным кредитором. В ходе
рассмотрения одного из споров о признании
недействительным залога практически всех
активов компании представитель противной
стороны, той стороны, которая и получила
имущество в залог и начала процедуру
взыскания на заложенное имущество, вдруг
заявляет ходатайство о перерыве, поскольку
он привлечен в качестве арбитражного
заседателя в другом деле, где ответчиком
заявлено ОАО "Нижнекамскнефтехим".
Конечно, доверия к такому арбитражному
заседателю Нижнекамскнефтехим не
испытывал.
Так как ч. 3 ст. 21 АПК РФ содержит
ограниченный перечень оснований для отвода
арбитражного заседателя, было заявлено
ходатайство о направлении запроса о
конституционности данной нормы в
Конституционный Суд РФ. В удовлетворении
ходатайства было отказано. Впрочем, на наш
взгляд, перспектива удовлетворения такого
ходатайства была невелика, поскольку суды
крайне редко и осторожно пользуются таким
правом, полагая это дополнительной работой,
которую на них хотят взвалить лица,
участвующие в деле. Зачастую такое
ходатайство порождает дискуссию с судом о
наличии у суда обязанности обращаться с
запросом в Конституционный Суд РФ. Ссылка
на правовые позиции Конституционного Суда
РФ, изложенные в Постановлении от 16.06.1998 N 19-П
"По делу о толковании отдельных
положений статей 125, 126, 127 Конституции
Российской Федерации" и
предусматривающие, что "суд общей
юрисдикции или арбитражный суд, придя к
выводу о несоответствии Конституции
Российской Федерации федерального закона
или закона субъекта Российской Федерации,
не вправе применить его в конкретном деле и
обязан обратиться в Конституционный Суд
Российской Федерации с запросом о проверке
конституционности этого закона", легко
парируется доводом, что для того, чтобы
возникла эта обязанность, необходим вывод
суда о несоответствии нормы Конституции РФ.
Далее суд может указать, что в его воле
прийти или не прийти к данному выводу.
Но полагаем, что все же ст. ст. 2 и 18
Конституции РФ понуждают суд очень
внимательно относиться к ходатайствам о
направлении запросов в Конституционный Суд
РФ. В вышеуказанном Постановлении N 19-П
Конституционный Суд РФ обращал внимание на
то, что "обязанность обратиться в
Конституционный Суд Российской Федерации с
таким запросом, по смыслу частей 2 и 4 статьи
125 Конституции Российской Федерации во
взаимосвязи с ее статьями 2, 15, 18, 19, 47, 118 и 120,
существует независимо от того, было ли
разрешено дело, рассматриваемое судом,
отказавшимся от применения
неконституционного, по его мнению, закона
на основе непосредственно действующих норм
Конституции Российской Федерации".
То есть Конституционный Суд РФ полагал, что
у других судов, столкнувшихся с
неконституционной нормой, существует
обязанность принять меры для того, чтобы
вопрос о конституционности был разрешен
компетентным органом, с тем чтобы
неконституционная норма была исключена из
правового поля либо неопределенность в
вопросе ее конституционности была
окончательно разрешена компетентным
органом. Но данная обязанность не лишает
суд права вынести решение на основе
непосредственно действующих норм
Конституции Российской Федерации.
Соответственно при рассмотрении заявления
об отводе арбитражного заседателя было бы
вполне логичным ожидать от суда применения
ст. 46 Конституции РФ даже притом, что ч. 3 ст.
21 АПК РФ содержит ограниченный перечень
оснований для отвода арбитражных
заседателей по сравнению с основаниями для
отвода судей. Тем более что ОАО
"Нижнекамскнефтехим" в своем
заявлении об отводе ссылалось не только на
п. 5 ст. 21 и ч. 3 ст. 21 АПК РФ, но и на ст. 46
Конституции РФ, на ст. 6 Европейской
конвенции о защите прав человека и основных
свобод, ст. 14 Международного пакта о
гражданских и политических правах, а также
необходимость учета обязательных
толкований Европейского суда по правам
человека (далее - ЕСПЧ), согласно которым
"принципы, установленные в этой сфере
судебной практикой, "действуют и для
жюри, и для судей - профессиональных или
нет" (Постановление ЕСПЧ от 23.04.1996 по делу
"Ремли против Франции").
Определением Арбитражного суда Республики
Татарстан от 03.12.2007 в удовлетворении
ходатайства было отказано ввиду того, что
по основаниям п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 21 АПК РФ
арбитражный заседатель подлежит отводу и
что обстоятельства, выражающие сомнения в
его беспристрастности, основанием для
отвода арбитражного заседателя в
соответствии с АПК РФ не являются. Доводы,
основанные на нормах Конституции РФ,
Конвенции и Постановлениях ЕСПЧ, были
оставлены без ответа <4>. Получив такое
определение, ОАО "Нижнекамскнефтехим"
также обратилось с жалобой о нарушении
конституционных прав ч. 3 ст. 21 АПК РФ в
Конституционный Суд РФ.
--------------------------------
<4> Что само по себе может расцениваться
как нарушение права на справедливый суд.
Подробнее об этом в нашей статье
"Страсбург напомнил о Конституции"
(ЭЖ-Юрист. 2007. N 39).
К сожалению, предположение В.Ф. Яковлева,
что практика будет исходить из того, что
арбитражный заседатель - это судья и,
значит, участие в правосудии
заинтересованного судьи недопустимо, не
оправдалось <5>.
--------------------------------
<5> Яковлев В.Ф. Результаты практики
применения нового АПК РФ // Арбитражная
практика. 2003. N 6. С. 6.
Мы полагаем, что допущение к осуществлению
правосудия лица, не являющегося
беспристрастным, осуществляющим
правосудие не на основании закона, а на
основании собственных предубеждений,
является нарушением принципа верховенства
права (ст. ст. 1, 4 Конституции РФ). Принцип
беспристрастности, в соответствии с
которым суд должен предполагаться лишенным
предубеждения, пристрастности, отражает
важный элемент верховенства права, а именно
то, что вердикт суда является окончательным
и имеет обязательную силу, если только оно
не отменено вышестоящим судом за
незаконность или крайнюю несправедливость.
Недоверие к суду, рассматривающему дело,
без возможности устранить это недоверие
породит также недоверие к судебному акту,
что будет препятствовать достижению цели
правосудия.
Коль скоро применение ч. 3 ст. 21 АПК РФ
породило аж 4 обращения в Конституционный
Суд РФ, рассмотрим эту норму более
внимательно.
Сама норма сформулирована следующим
образом: "По основаниям, предусмотренным
пунктами 1 - 4 части 1 настоящей статьи,
отводу подлежит также арбитражный
заседатель".
Хотя ч. ч. 1 и 2 ст. 21 АПК РФ являются
запрещающими нормами, ч. 3 ст. 21 АПК РФ по
своему характеру не является запрещающей
нормой, нельзя ее также отнести к
управомочивающим нормам. На наш взгляд,
данная норма может быть отнесена к разряду
обязывающих норм, поскольку в ней говорится
именно об обязанности суда. Наличие
обстоятельств, указанных в п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 21
АПК РФ, императивно обязывает суд отвести
арбитражного заседателя.
Следующим будет вопрос о том, является ли
отсутствие указания на другие пункты и
части ст. 21 АПК РФ правовым пробелом и
возможно ли его преодоление средствами
аналогии либо применением норм более
высокого уровня, имеющих прямое действие
(Конституции РФ, Конвенции и др.).
Полагаем, что с учетом краткого
исторического анализа, сделанного в начале
статьи, говорить о наличии пробела при
регулировании оснований для отвода
арбитражного заседателя, вызванного тем,
что законодатель при формулировании нормы
просто упустил из виду другие основания для
отвода арбитражного заседателя,
невозможно. Данное ограничение оснований
для отвода арбитражного заседателя
появилось именно в результате намерения
Государственной Думы РФ ограничить
основания для отвода даже вопреки
намерению разработчика закона - ВАС РФ.
Однако при всей явности намерения
ограничить основания для отвода
арбитражных заседателей сама норма
какого-либо запрета не содержит <6>. Но
отсутствие указания других оснований для
отвода арбитражных заседателей вполне
можно расценить как квалифицированное
молчание, которое предполагает формулу
"разрешено лишь то, что закреплено"
<7>. При таком подходе данная редакция ч. 3
ст. 21 АПК РФ является препятствием для
отвода арбитражного заседателя в случаях,
не предусмотренных п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 21 АПК РФ.
Соответственно можно заявлять о дефектном
правовом регулировании, а не пробеле.
--------------------------------
<6> Хотя, конечно, можно ч. 3 ст. 21 АПК РФ
рассматривать как запрет участия в
качестве арбитражного заседателя в
случаях, указанных в п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 21 АПК
РФ.
<7> Иваненко Ю.Г. Квалифицированное
молчание в гражданском судопроизводстве //
Закон. 2007. N 11. С. 42.
Дабы избежать ошибки и проверить, не
является ли вышеуказанный вывод
преждевременным, вспомним задачи,
возникающие при обеспечении
беспристрастности суда: "Задача науки и
положительного законодательства -
обеспечить тяжущихся от пристрастия судьи,
а судью, уважая его нравственное
достоинство, избавить от нравственной
борьбы и дать ему возможность не
действовать против своих нравственных
принципов - и вообще против убеждения"
<8>.
--------------------------------
<8> Малинин М. Указ. соч. С. 52.
Соответственно, рассмотрев основания для
отвода, установленные в ч. 3 ст. 21 АПК РФ,
посмотрим на нормы, регулирующие основания
для самоотвода арбитражного заседателя.
Статья 24 АПК РФ предусматривает правило,
согласно которому при наличии оснований,
указанных в ст. ст. 21 - 23 АПК РФ, судья,
арбитражный заседатель, помощник судьи,
секретарь судебного заседания, эксперт,
переводчик обязаны заявить самоотвод <9>.
Таким образом, ст. 24 АПК РФ обязывает
арбитражного заседателя заявить самоотвод
не только в случаях, предусмотренных в п. п. 1
- 4 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, но также и во всех случаях,
предусмотренных ст. ст. 21 - 23 АПК РФ. Однако с
данной обязанностью не корреспондирует
запрет на рассмотрение дела с участием
арбитражного заседателя при наличии всех
оснований, предусмотренных ст. ст. 21 - 23 АПК
РФ. Обязанность суда отвести арбитражного
заседателя при наличии оснований для
отвода, предусмотренных ст. ст. 21 - 23 АПК РФ,
отсутствует <10>. Соответственно в
распоряжении сторон имеется возможность
ходатайствовать перед арбитражным
заседателем о заявлении самоотвода, хотя,
конечно, этот экзотичный способ не может
быть эффективным средством защиты.
--------------------------------
<9> Первоначально в тексте законопроекта
этого положения не содержалось, такая
поправка была предложена депутатом
Государственной Думы, членом Комитета по
законодательству и судебно-правовой
реформе В.А. Калягиным, который, как мы
упоминали выше, был за одинаковые основания
для отвода судей и арбитражных
заседателей.
<10> Быть может, кто-то сочтет такое
толкование слишком формальным, однако
зачастую именно с этим и приходится
сталкиваться, когда во главу угла ставят
букву закона и забывают о его духе.
В то же время второе предложение ч. 1 ст. 24
АПК РФ предоставляет возможность лицам,
участвующим в деле, заявить отвод
арбитражному заседателю по основаниям,
указанным в ст. ст. 21 - 23 АПК РФ. Однако с
данной возможностью корреспондирует лишь
обязанность суда вынести мотивированное
определение (ч. 3 ст. 21 АПК РФ). Возможность
заявить отвод на основании ч. 1 ст. 24 АПК РФ
находится в прямом противоречии с ч. 3 ст. 21
АПК РФ. При столь явном противоречии можно
было бы воспользоваться
конституционно-правовым толкованием, и на
основании ст. ст. 2 и 18 Конституции РФ
истолковать ч. 1 ст. 24 АПК РФ не только как
право на заявление отвода, но и как
обязанность суда удовлетворить его при
наличии подтверждения обстоятельств,
указанных в качестве основания для отвода в
ст. ст. 21 - 23 АПК РФ. Но такое толкование
фактически лишало бы смысла ч. 3 ст. 21 АПК РФ,
содержащую в себе ограниченные основания
для отвода арбитражных заседателей <11>.
Соответственно такая дисквалификация
нормы находится не в компетенции судей
арбитражных судов, что порождает
уверенность в правильности обращения
вышеуказанных юридических лиц с жалобой о
нарушении конституционных прав ч. 3 ст. 21 АПК
РФ в Конституционный Суд РФ.
--------------------------------
<11> Кроме того, вполне возможно
толкование ч. 3 ст. 21 АПК РФ как нормы
специальной, а ч. 1 ст. 24 как общей. Что снова
порождает возможность обойти нормы ч. 3 ст. 21
АПК РФ через ч. 1 ст. 24 АПК РФ.
Если уж зашла речь о конституционности
данной нормы, то можем высказать
предположение, что данная норма нарушает
также конституционный принцип равенства
перед законом (ст. 19 Конституции РФ), исходя
из следующего.
Конституционный Суд РФ неоднократно давал
толкование конституционного принципа
равенства, и среди прочего было толкование,
согласно которому конституционный принцип
равенства не допускает различное
регулирование однородных по своей
юридической природе отношений. Данное
толкование давалось в Постановлении
Конституционного Суда РФ от 28.05.1999 N 9-П, и
именно об этом толковании принципа
равенства Конституционный Суд РФ напомнил
законодателю в Постановлении от 20.11.2007 N
13-П.
Соответственно регулирование
законодателем вопросов отвода
арбитражного заседателя противоречит
данному конституционному принципу,
поскольку данное регулирование не только
создает различные основания для отвода и
судье, и арбитражному заседателю, но и
порождает вопрос: почему в уголовном
процессе основания для отвода присяжному
заседателю не уже, а, наоборот, шире, нежели
основания для отвода судье. Хотя в
настоящее время в ГПК РФ не предусмотрено
возможности участия в рассмотрении дела
народных заседателей, в ГПК РСФСР она была,
и ст. 18 ГПК РСФСР содержала одинаковые
условия для отвода судьи и народного
заседателя.
Введение законодателем института отвода
судей направлено на реализацию предписаний
Конституции РФ (ч. 1 ст. 46; ч. 1 ст. 120; ч. 3 ст. 123)
и Конвенции о защите прав человека и
основных свобод (ст. 6) о праве на судебную
защиту независимым и беспристрастным
судом, созданным на основании закона,
которая гарантируется также всей
совокупностью гражданско-процессуальных
средств и процедур (см. Постановление
Конституционного Суда РФ от 05.02.2007 N 2-П).
Как неоднократно указывал Конституционный
Суд РФ, из взаимосвязанных положений ст. ст.
46 (ч. 1), 52, 53 и 120 Конституции РФ вытекает
предназначение судебного контроля как
способа разрешения правовых споров на
основе независимости и беспристрастности
суда. Рассмотрение спора независимым и
беспристрастным судом является также
неотъемлемым элементом права на
справедливое судебное разбирательство по
смыслу п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав
человека и основных свобод и ст. 14
Международного пакта о гражданских и
политических правах.
Кроме того, при осуществлении правосудия в
условиях, когда не обеспечена
беспристрастность суда и когда в составе
суда может находиться лицо, пристрастное к
одной из сторон, участники рассмотрения
дела не находятся в равном положении, что
может нарушить также принцип "правосудие
не должно быть лишь осуществлено: должно
быть видно, что оно осуществляется".
Соответственно регулирование института
отвода арбитражному заседателю,
допускающее такую ситуацию, на наш взгляд,
является нарушением и ст. 19, и ст. 123
Конституции РФ. Ознакомление с порядком
принятия АПК РФ также не выявило ни у
субъекта законодательной инициативы, ни у
законодателя цели, которая в соответствии с
ч. 3 ст. 55 Конституции РФ могла быть
основанием для ограничения права на
заявление отвода арбитражному заседателю
при наличии сомнений в его
беспристрастности. Скорее наоборот, можно
говорить об искажении при принятии закона
первоначального замысла настолько, что
положения оспариваемой статьи стали
нарушать конституционные права.
В странах, где для участия в отправлении
правосудия по гражданским делам
допускаются присяжные заседатели, "суд
может отвести кандидата, если считает, что
он не выполнит функций присяжного
беспристрастно или способен нарушить
нормальное течение процесса.
Заинтересованные лица могут заявить отвод
всему составу присяжных" <12>. Новый
Гражданский процессуальный кодекс Франции
также предполагает одинаковые основания
для отвода судьям и присяжным заседателям
(ст. ст. 341, 349 ГПК Франции) и арбитрам (ст. 1463
ГПК Франции) <13>.
--------------------------------
<12> Гражданский процесс зарубежных стран
/ Под ред. д-ра юрид. наук А.Г. Давтян. М., 2008. С.
460.
<13> Новый Гражданский процессуальный
кодекс Франции. Киев, 2004. С. 100 - 101, 359.
Отсутствие возможности заявить отвод
арбитражному заседателю при наличии
сомнений в его беспристрастности, по нашему
мнению, находится также в противоречии с
международным гражданским процессуальным
правом. Применимость норм международного
гражданского процессуального права к
рассматриваемой ситуации вытекает из ч. 4
ст. 15 Конституции РФ. Законодатель отразил
порядок применения норм международного
гражданского процессуального права в ч. 4
ст. 13 АПК РФ: "Если международным
договором Российской Федерации
установлены иные правила, чем те, которые
предусмотрены законом, арбитражный суд
применяет правила международного
договора".
Полагаем, что ст. 6 Конвенции о защите прав
человека и основных свобод, гарантирующая,
что каждый в случае спора о его гражданских
правах и обязанностях или при предъявлении
ему любого уголовного обвинения имеет
право на справедливое и публичное
разбирательство дела в разумный срок
независимым и беспристрастным судом,
созданным на основании закона, допускает
возможность заявления отвода арбитражному
заседателю, участвующему в отправлении
правосудия наравне с судьей.
Более подробно право на беспристрастный
суд раскрыто в Постановлениях ЕСПЧ,
обязательность толкований которых
вытекает из Федерального закона от 30.03.1998 N
54-ФЗ "О ратификации Европейской
конвенции о защите прав человека и основных
свобод и протоколов к ней":
"Российская Федерация в соответствии со
статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без
специального соглашения юрисдикцию
Европейского суда по правам человека
обязательной по вопросам толкования и
применения Конвенции и Протоколов к ней в
случаях предполагаемого нарушения
Российской Федерацией положений этих
договорных актов, когда предполагаемое
нарушение имело место после их вступления в
действие в отношении Российской
Федерации".
Более того, Конституционный Суд РФ в
Постановлении от 05.02.2007 N 2-П указал, что не
только положения Конвенции о защите прав
человека и основных свобод, но и решения
Европейского суда по правам человека, в той
части, в какой ими исходя из общепризнанных
принципов и норм международного права
дается толкование содержания закрепленных
Конвенцией прав и свобод, включая право на
доступ к суду и справедливое правосудие,
являются составной частью российской
правовой системы, а потому должны
учитываться федеральным законодателем при
регулировании общественных отношений и
правоприменительными органами при
применении соответствующих норм права.
Согласно же практике ЕСПЧ нарушение
принципа беспристрастности является
нарушением прав на справедливое судебное
разбирательство независимо от степени
профессиональности судей.
"Статья 6 (пункт 1) Конвенции
подразумевает, что любой национальный
судебный орган в серьезных случаях обязан
проверять, является ли данный судебный
состав "беспристрастным судом" в свете
этой статьи" <14>. "Принципы,
установленные в этой сфере судебной
практикой, действуют и для жюри, и для судей
- профессиональных или нет" <15>.
--------------------------------
<14> Постановление ЕСПЧ от 23.04.1996 по делу
"Ремли против Франции".
<15> Там же.
В соответствии с прецедентным правом ЕСПЧ
для выполнения этого требования суд должен
соответствовать как субъективной проверке,
так и объективной. Говоря словами самого
Суда, "в целях статьи 6 Конвенции
беспристрастность должна определяться
исходя из субъективной проверки, т.е. на
основании личных убеждений конкретного
судьи в конкретном деле, а также
объективной проверки, т.е. при оценке того,
обеспечил ли судья гарантии, достаточные,
чтобы исключить любые правомерные сомнения
в связи с этим" <16>. "Наличие или
отсутствие беспристрастности
применительно к п. 1 ст. 6 Конвенции должно
устанавливаться путем субъективной оценки,
т.е. на основании личных убеждений и
поведенческих особенностей конкретного
судьи в конкретном случае, а также с помощью
объективного подхода, т.е. определения,
обеспечивал ли этот судья гарантии для
того, чтобы исключить любое законное
сомнение в этом отношении" <17>. "Если
беспристрастность обычно означает
отсутствие предубеждения или пристрастия,
ее отсутствие или, наоборот, наличие может
быть проверено различными способами в
соответствии со ст. 6 п. 1 Конвенции. В данном
контексте можно провести различия между
субъективным подходом, отражающим личные
убеждения судьи по конкретному делу, и
объективным подходом, который определяет,
имелись ли достаточные гарантии, чтобы
исключить какие-либо сомнения по этому
поводу" <18>.
--------------------------------
<16> Постановление ЕСПЧ от 24.05.1989 по делу
"Хаушильд против Дании".
<17> Постановление ЕСПЧ от 07.08.1996 по делу
"Франтелли и Сантангелло против
Италии".
<18> Постановление ЕСПЧ от 15.07.1980 по делу
"Пиерсак против Бельгии".
Конституционный Суд РФ при рассмотрении
вопроса о соответствии Конституции РФ ряда
норм ГПК РФ об отводе в Определении от 08.02.2007
N 325-О-О также указал, что "принцип
беспристрастности суда, выражающийся в
максиме mo judex in re sua, <19> ставится на первое
место среди требований пункта 1 статьи 6
Конвенции о защите прав человека и основных
свобод в прецедентной практике
Европейского суда по правам человека,
полагающего, что "на Договаривающиеся
Государства возлагается обязанность
составить (построить) свою судебную защиту
так, чтобы она отвечала в первую очередь
данному требованию" (Постановление ЕСПЧ
от 26 октября 1984 года по делу De Cubber v. Belgium), и
что "беспристрастность должна
оцениваться в соответствии с субъективным
подходом, отражающим личные убеждения
данного судьи по конкретному делу, а также в
соответствии с объективным подходом,
который определяет, имелись ли достаточные
гарантии, чтобы исключить какие-либо
сомнения по данному поводу"
(Постановление ЕСПЧ от 24 мая 1989 года по делу
Hauschildt v. Denmark)".
--------------------------------
<19> К сожалению, ни один из имеющихся в
распоряжении автора словарей не помог
уяснить значение данного латинского
изречения; в то же время по смыслу контекста
подходит максима nemo judex in re sua - "никто не
должен быть судьей в своем деле", и,
соответственно, быть может, в Определении
Конституционного Суда РФ была допущена
опечатка.
Все это является подтверждением того, что
регулирование вопросов отвода
арбитражного заседателя, осуществленное
законодателем в ч. 3 ст. 21 АПК РФ, является
дефектным. Что может быть также
подтверждено тем, что в октябре 2007 г. на
заседании Президиума ВАС РФ рассматривался
законопроект о внесении изменений в АПК РФ,
в котором предусматривались одинаковые
основания для отвода судей и арбитражных
заседателей. Но, к сожалению, данный
законопроект не был передан в
Государственную Думу РФ <20>.
--------------------------------
<20> Хотя, быть может, изменение состава
Государственной Думы РФ будет
способствовать тому, что данный
законопроект все же будет принят.
Таким образом, в настоящее время остается
надежда, что суды при рассмотрении
заявлений об отводе будут применять нормы
Конституции РФ и Конвенции (с учетом
толкований Конвенции, содержащихся в
Постановлениях ЕСПЧ) как акты прямого
действия. Остается надежда, что
Конституционный Суд РФ удалит из правового
поля норму, находящуюся в противоречии с
идеями, возникшими из насущных
потребностей гражданского правосудия,
разъясненными наукой <21>, проверенными
вековым опытом не одного <22>, но многих
народов.
--------------------------------
<21> Клеандров М.И. Экономическое
правосудие в России: прошлое, настоящее,
будущее. М., 2006; Фалькович М.С. Отводы и
самоотводы в арбитражном процессе //
ЭЖ-Юрист. 2004. N 37; Злобина Е.И. Комментарий к
Федеральному закону от 30 мая 2001 г. N 70-ФЗ
"Об арбитражных заседателях арбитражных
судов субъектов Российской Федерации".
М., 2005; Вахитов Р.С. Осуществление правосудия
с участием арбитражных заседателей //
Арбитражная практика. 2005. N 4; Зайцева В.В.
Процесс пошел, господа арбитражные
заседатели! // Бизнес-адвокат. 2002. N 13.
<22> Показательным исследованием
института отвода судей в немецком,
французском и русском праве является книга
Е.А. Нефедьева "Устранение судей в
гражданском процессе" (Казань, 1885).
Раздел: Мнение эксперта
Просмотров страницы: 9053
|
