"трудовые отношения в акционерных обществах" (карабельников б.р.) ("статут", 2001)

рабочего дня" и установления продолжительности положенного дополнительного отпуска все-таки придется обратиться к старинным источникам.
Все ли служащие в обязательном порядке являются лицами, обязанными работать на условиях "ненормированного рабочего дня"? В теории - нет. Согласно Постановлениям Совета Министров РСФСР от 10 июля 1967 г. и 22 февраля 1968 г. перечни работников, обязанных трудиться на условиях "ненормированного рабочего дня", каждое отраслевое министерство должно было утверждать по согласованию с соответствующим отраслевым ЦК профсоюза, а для органов государственного управления такой перечень был утвержден Постановлением Совета Министров РСФСР от 7 июня 1968 г. На основании данных перечней каждое предприятие или учреждение составляло (по согласованию со своим профсоюзом) перечень должностей с "ненормированным рабочим днем", который прилагался к коллективному договору. Служащие, которые работали на должностях, не включенных в такие перечни, в принципе имели право на оплату сверхурочной работы в том же порядке, что и рабочие. Но практически все должности служащих в советское время были охвачены этими перечнями, которые к тому же четко указывали, сколько дней дополнительного отпуска причитается той или иной должности.
В теории все должно также обстоять и сейчас. Однако на практике уже нет больше ни отраслевых министерств, ни перечней, ни профсоюзов, ни коллективных договоров. Тем не менее большинство служащих по-прежнему, по старой памяти, не претендуют на выплату сверхурочных в соответствии со ст. 88 КЗоТ, даже если в их контрактах нет записи о том, что они работают на условиях "ненормированного рабочего дня". Острым в настоящее время является лишь вопрос о дополнительном отпуске, причем практическую остроту он приобрел лишь в 1996 г. Напомним историю вопроса.
До 1992 г. большинство рабочих в нашей стране имели базовый ежегодный отпуск продолжительностью 15 или 18 рабочих дней (в расчете на шестидневную рабочую неделю). У служащих же отпуск был как правило длиннее - за счет суммирования базового отпуска с дополнительным отпуском за "ненормированный рабочий день", предусмотренным ст. 68 КЗоТ. Однако в 1992 г. в КЗоТ были внесены изменения, согласно которым минимальный ежегодный отпуск для всех категорий работников был установлен в размере 24 рабочих дней (в расчете на шестидневную рабочую неделю). Казалось бы, именно к этой базовой цифре должны были теперь приплюсовываться дополнительные отпуска, предусмотренные ст. 68 КЗоТ. Тем не менее, разъяснение Минтруда РФ от 25 июня 1993 г. N 7 "О некоторых вопросах, связанных с порядком предоставления дополнительных отпусков, предусмотренных действующим законодательством" закрепило, что, несмотря на изменения, внесенные в КЗоТ, "общая продолжительность ежегодного отпуска с учетом дополнительных отпусков (ст. 68 Кодекса законов о труде Российской Федерации), предоставляемых работникам за ненормированный рабочий день... за счет увеличения минимальной продолжительности ежегодного отпуска не изменяется, если она составляет 24 и более рабочих дней".
Не будем останавливаться на правовой аргументации, к которой прибегло Минтруда РФ для обоснования такой позиции, скажем только, что решением Верховного Суда РФ от 10 июня 1996 г. N ГКПИ 96-61 это разъяснение N 7 было признано недействительным (незаконным). В тот же день Минтруда его отменило, ничем не заменив.
Таким образом, в сложившейся ситуации законодательство не содержит прямых указаний ни о том, какие работники должны трудиться на условиях "ненормированного рабочего дня", ни о том, какова должна быть продолжительность дополнительного отпуска, предоставляемого им в этой связи. Все эти вопросы теперь должны регулироваться в индивидуальных контрактах и коллективных договорах. На практике же в большинстве коммерческих организаций (к числу которых следует сейчас относить и значительное количество приватизированных предприятий, функционирующих в организационно - правовой форме акционерных обществ) нет ни коллективных договоров, ни профсоюзов, ни дополнительных отпусков. В некоторых из них, в особенности принадлежащих иностранным инвесторам, часть служащих получает вознаграждение за сверхурочную работу пропорционально отработанному дополнительному времени наравне с рабочими (речь идет в первую очередь о техническом персонале - секретарях, техниках и т.п.). В большинстве же случаев служащие не пользуются дополнительными отпусками вообще, что противоречит ст. 68 КЗоТ. С другой стороны, работодателей тоже можно понять: если закон не устанавливает продолжительности дополнительного отпуска, причитающегося за "ненормированный рабочий день", и сами работники не настаивают на решении этого вопроса в коллективном договоре или индивидуальном контракте, работодателям нет смысла нести дополнительные издержки по предоставлению таких отпусков. В условиях глубокого кризиса профсоюзного движения пока не приходится рассчитывать на то, что на каждом предприятии будет заключен коллективный договор, оговаривающий данные вопросы.
Очевидно, что сложившаяся ситуация не соответствует ни интересам работников (они не могут воспользоваться дополнительным отпуском, предусмотренным законом), ни интересам работодателей (в условиях правового вакуума они формально нарушают ст. 68 КЗоТ). Исходя из вышеизложенного может быть следует временно, до принятия нового Трудового кодекса, вообще отказаться от использования института "ненормированного рабочего дня"? Следует напомнить никем не отмененную норму, введенную п. 2 Постановления Совета Министров СССР от 29 августа 1953 г.: "Допускаемая переработка сверх нормального рабочего времени не превращает ненормированный рабочий день в удлиненный. Администрация не вправе систематически (курсив мой. - Б.К.) привлекать работников с ненормированным рабочим днем к работе в неурочное время или заранее обязывать их к определенной переработке сверх установленной продолжительности ежедневной работы".
Если не нарушать эту норму и не заставлять работников перерабатывать систематически, то в большинстве случаев отпадет самая потребность во включении в контракты положений о "ненормированном рабочем дне". В тех же случаях, когда из характера предстоящей работы очевидно, что работнику придется работать гораздо больше, нежели 40 часов в неделю (а это часто бывает в нашей капиталистической действительности), институт "ненормированного рабочего дня" не поможет, равно как не поможет здесь и институт дополнительной оплаты сверхурочных работ, действующий в отношении рабочих (из-за ограничения максимальной продолжительности сверхурочных, установленной ст. 56 КЗоТ). Для решения этой проблемы требуются другие идеи и подходы, которых пока нет ни в действующем КЗоТ, ни в многочисленных проектах Трудового кодекса.
Пока же изменения в законодательство не внесены, конкретное решение данного вопроса для каждого отдельного акционерного общества следует закреплять в трудовых договорах (контрактах), заключаемых акционерным обществом со своими работниками. Если в контракте не отражено, что работник обязуется трудиться на условиях "ненормированного рабочего дня" и получает в этой связи либо надбавку к заработной плате (которая может уже быть включена в размер предусмотренного контрактом оклада), либо дополнительный отпуск, то он "автоматически" получает право на оплату сверхурочных в порядке, предусмотренном ст. 88 КЗоТ, что вряд ли будет соответствовать экономическим интересам работодателя.
Далее, в ряде случаев (см. ст. 17 КЗоТ) отношения между работником и работодателем следует оформлять срочным трудовым договором. Такой договор нельзя заключить в устной форме, так как останется незакрепленным основание, ссылаясь на которое стороны пришли к выводу о возможности и целесообразности установления временных ограничений в отношениях между ними. Как всегда выгоду от неопределенности в оформлении трудовых отношений извлечет работник, а не акционерное общество, так как фактически у него возникнут аргументы для того, чтобы настаивать на праве продолжить работу у данного работодателя на неопределенный срок. Чтобы избавиться от такого работника, работодателю придется воспользоваться длительным по времени и дорогостоящим механизмом увольнения, предусмотренным п. 1 ст. 33 КЗоТ.
Надеемся, что приведенных выше аргументов достаточно, чтобы убедить администрацию акционерных обществ в необходимости заключения письменных трудовых договоров (контрактов) со всеми работниками общества.
4.3. Практические советы по применению
гражданско - правовых договоров
В настоящее время многие акционерные общества пытаются заключать со своими работниками не трудовые, а гражданско - правовые договоры. Об экономических и о юридических причинах такой тенденции речь пойдет ниже, в главе 5, пока же отметим, что по нашему мнению массовое подписание гражданско - правовых договоров с рядовыми работниками в настоящее время не отвечает интересам прежде всего самих работодателей - акционерных обществ.
До тех пор, пока в законодательство не будут внесены серьезные изменения, или, по крайней мере, пока не изменится судебная практика, отношения наемного труда следует оформлять трудовыми, а не гражданско - правовыми договорами. Без этого работодатели все равно не смогут гарантированно избежать исполнения обязательств, возложенных на них КЗоТ. Проиграв дело о признании гражданско - правового договора трудовым (см. обзор судебной практики такого рода в п. 5.4 ниже), они "получат" себе работника вообще без письменного трудового договора, что приведет к еще большему осложнению отношений.
Несмотря на обилие трудноисполнимых норм, КЗоТ все-таки позволяет, при грамотном использовании, защитить интересы работодателя. Прежде всего это достигается путем закрепления в трудовом договоре подробного перечня обязанностей работника, за неисполнение которых к нему могут быть применены дисциплинарные взыскания и, в конечном счете, он может быть уволен. Также в трудовом договоре можно в соответствии с КЗоТ закрепить удобный работодателю "гибкий" график труда и оплаты, ввести полную материальную ответственность (если работник непосредственно обслуживает товарно - материальные ценности) - одним словом, работник, отношения с которым оформлены грамотно подготовленным трудовым договором, гораздо менее "неудобен" по сравнению с работником, который работает без письменного трудового договора. Что же касается "бюрократических" требований КЗоТ (издание приказов, ведение трудовых книжек, штатных расписаний и т.п.), то соблюдение этих требований обойдется в конечном счете дешевле, чем их нарушение. Наконец, при наличии на предприятии квалифицированного юрисконсульта в большинстве случаев нерадивого работника все-таки можно уволить, не нарушив при этом КЗоТ.
Сказанное выше ничуть не означает, что отношения наемного труда ни при каких условиях не могут оформляться гражданско - правовыми договорами. Надо только сформулировать критерии, которые помогут различать гражданско - правовые и трудовые договоры.
Первым и главным критерием является предмет договора. Гражданско - правовой договор, как правило, заключается для достижения определенной хозяйственной цели - постройки здания, ремонта автомашины, написания книги, инсталляции компьютерной программы. В отличие от него предметом трудового договора выступает сам процесс труда, способность трудиться, которую и "покупает" работодатель <*>. Этот критерий, однако, может оказаться недостаточным - например, в случае заключения договора, предметом которого является охрана какого-либо объекта (или, другими словами, услуги телохранителя), несмотря на отсутствие запрограммированного хозяйственного результата такой договор может быть охарактеризован как гражданско - правовой. В этом случае следует воспользоваться также и другими критериями.
--------------------------------
<*> См.: Куренной А. Трудовое право: на пути к рынку. М., 1995, с. 27.
Следующим (по степени важности) является критерий административного подчинения. Трудовой договор предполагает непосредственный контроль со стороны работодателя за процессом труда, поэтому если договор предусматривает право предприятия контролировать ход работы, то этот договор вряд ли может быть отнесен к категории гражданско - правовых - для них характерен прием готовой работы (или ее части) без вмешательства заказчика в процесс деятельности исполнителя.
Далее, для разграничения трудового и гражданско - правового договоров можно применять критерий оплаты. Гражданско - правовой договор обычно предусматривает оплату по результату (с возможностью выплаты аванса), а трудовой договор - либо оплату в зависимости от количества произведенной продукции (заранее неизвестного), либо оплату, привязанную к определенным календарным датам (за дни, отработанные в расчетном периоде). Более того, существенно различной представляется и процедура приемки работы: гражданско - правовые договоры обычно предусматривают составление двусторонних актов о завершении работы или ее части, трудовые же договоры обычно об этом умалчивают. Наконец, гражданско - правовые договоры могут предусматривать право исполнителя передать свои обязанности по договору третьему лицу, трудовые договоры таких положений содержать не могут.
Если все эти критерии (или большая их часть) свидетельствуют о гражданско - правовом характере отношений, то можно говорить о том, что трудовое законодательство в этом случае неприменимо. Однако для того, чтобы составить договор с учетом данных критериев, потребуется участие квалифицированного юриста: в отличие от трудовых договоров, которые в основном пишутся "под копирку", каждый гражданско - правовой договор должен соответствовать специфике именно данной сделки. В итоге расходы на оформление могут превысить достаточно эфемерные экономические выгоды. Как следствие, можно рекомендовать прибегать к гражданско - правовому оформлению отношений наемного труда только в тех случаях, когда акционерное общество действительно заинтересовано не в найме работника, а в приобретении услуги, заранее известного результата, который может быть достигнут без его повседневного административного контроля со стороны работодателя. Большинство же договоров, заключаемых акционерными обществами с наемной рабочей силой, должны оставаться в рамках трудового законодательства.
Глава 5. СООТНОШЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО И ТРУДОВОГО
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ТРУДА
5.1. Новая жизнь старого Кодекса
Российское трудовое законодательство кажется островком удивительной стабильности на фоне постоянно обновляющихся норм других отраслей. Его базу по-прежнему составляет Кодекс законов о труде (КЗоТ), принятый еще в 1971 г., и до сих пор, несмотря на сотни внесенных в него поправок и уточнений, сохраняющий основную массу своих статей в почти первозданном виде. Оставив в стороне политическую полемику о том, является ли КЗоТ "социальным завоеванием народа" или "пережитком командно - административной системы", попытаемся разобраться