Выбор учредителей для дочернего общества

и т.д. (п. 1 ст. 7 Закона о некоммерческих организациях). Законодательно установленные критерии отнесения тех или иных целей к общественно полезным отсутствуют. На практике найти соотношение между общественно полезными целями фонда и его участием в хозяйственных обществах в качестве второго учредителя представляется более затруднительным и проблематичным, чем при использовании учреждения и автономной некоммерческой организации. В свою очередь, данное обстоятельство может повлечь нежелательные правовые последствия для созданного ДО, вплоть до его ликвидации.
2) Риск отчуждения акций (долей участия) созданного ДО, принадлежащих фонду, в пользу других лиц. Имущество (в том числе и переданное фонду его учредителем) является собственностью фонда (п. 3 и п. 4 ст. 213 ГК РФ, п. 1 ст. 7 Закона о некоммерческих организациях). В рассматриваемой ситуации акция (доля участия) создаваемого ДО будет оплачиваться фондом за счет имущества, принадлежащего ему на праве собственности, и, соответственно, такая акция (доля участия) ДО поступает в собственность фонда. Приобретение фондом права собственности на акцию (долю участия) исключает риск признания хозяйственного общества - первого учредителя единственным акционером или участником создаваемого ДО. В то же время в случае предъявления фонду кредиторами каких-либо требований такие требования будут удовлетворяться за счет имущества, принадлежащего фонду на праве собственности. В том числе взыскание может быть наложено и на акции (доли участия) ДО. Риск потери имущества в связи с предъявлением требований кредиторов - это риск, который присутствует в деятельности всех хозяйствующих субъектов (т.е. не является характерным только лишь для фонда). Поэтому устранить данный риск нельзя, но можно разработать дополнительные правовые механизмы минимизации.
3) Обязанность фонда ежегодно публиковать отчеты об использовании своего имущества. Данная обязанность предусмотрена п. 2 ст. 118 ГК РФ, п. 2 ст. 7 Закона о некоммерческих организациях. Как правило, при выборе печатного издания, в котором будет опубликован отчет фонда об использовании своего имущества, принимается во внимание место государственной регистрации фонда в качестве юридического лица или территория, на которой фонд осуществляет свою деятельность. В рассматриваемой ситуации привлечение внимания неопределенного круга лиц к деятельности такого фонда представляется нежелательным.
4) Наличие судебного порядка внесения изменений в устав фонда и ликвидации фонда. По общему правилу устав некоммерческой организации может быть изменен по решению его учредителей или по решению высшего органа управления. Однако в отношении фонда законодатель установил ряд особенностей, которые заключаются в следующем. Устав фонда может быть изменен органами фонда только в том случае, если уставом фонда предусмотрена возможность изменения этого устава в таком порядке. В случае если возможность изменения устава в нем не предусмотрена либо устав не изменяется уполномоченными лицами, то право внесения изменений принадлежит суду по заявлению органов фонда или органа, уполномоченного осуществлять надзор за его деятельностью (п. 1 ст. 119 ГК РФ и п. 4 ст. 14 Закона о некоммерческих организациях). Вопрос о ликвидации также разрешается в судебном порядке: решение о ликвидации фонда может принять только суд по заявлению заинтересованных лиц (п. 2 ст. 119 ГК РФ и п. 2 ст. 18 Закона о некоммерческих организациях). Указанные нормы содержат примерный перечень оснований для судебной ликвидации фонда. Наличие судебного порядка внесения изменений в устав фонда и его ликвидации осложняет привлечение фонда в качестве второго учредителя создаваемого ДО.
Автономная некоммерческая организация в качестве второго учредителя создаваемого ДО. Представляется, что автономная некоммерческая организация (далее - АНО) по своим правовым характеристикам из всех некоммерческих организаций ближе всего к фонду. Однако из вышеперечисленных аспектов, осложняющих использование фонда в качестве второго учредителя, при использовании АНО сохраняется один более или менее значимый риск - риск отчуждения акций (долей участия) созданного ДО, принадлежащих АНО, в пользу других лиц. Однако, как уже было указано, риск потери имущества в связи с предъявлением требований кредиторов является характерным не только лишь для АНО, но и для других участвующих в имущественном обороте коммерческих и некоммерческих организаций. Для минимизации данного риска могут быть разработаны дополнительные правовые механизмы.
Несмотря на определенное сходство между фондом и АНО найти соотношение между целями АНО и ее предпринимательской деятельностью представляется менее сложным, чем при привлечении фонда. Согласно п. 1 ст. 10 Закона о некоммерческих организациях АНО создается в целях предоставления услуг в области образования, здравоохранения, культуры, науки, права, физической культуры и спорта и иных услуг. Перечень услуг, которые АНО имеет право оказывать, носит открытый характер, т.е. сфера оказания АНО услуг не ограничена. При этом п. 1 ст. 10 Закона о некоммерческих организациях не предполагает безвозмездность оказания таких услуг. В то же время согласно п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях одним из видов предпринимательской деятельности АНО может являться приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания АНО. Кроме того, правовая конструкция АНО (в частности, система управления и надзора за деятельностью АНО) делает ее организацией, в большей степени зависящей от своих учредителей, нежели фонд.
Определение оптимальной организационно-правовой формы некоммерческой организации - второго учредителя создаваемого ДО. Сравнительный анализ форм некоммерческих организаций позволяет сделать вывод о том, что очевидные преимущества имеет АНО. В числе таких преимуществ можно указать следующие.
1) В случае использования АНО в качестве второго учредителя создаваемого ДО возникает вопрос о соответствии предпринимательской деятельности АНО (в частности, участие в хозяйственных обществах) ее уставным целям (впрочем, как и в случае использования иных форм некоммерческих организаций). Однако решить этот вопрос в рамках АНО и найти соотношение между целями АНО и созданием хозяйственных обществ в рассматриваемой ситуации значительно легче (по сравнению с фондом и учреждением), т.к. АНО создается в целях предоставления услуг в различных областях.
2) Имущество (в том числе и переданное АНО его учредителем) является собственностью АНО, что устраняет риск признания хозяйственного общества - первого учредителя единственным учредителем (акционером, участником) создаваемого ДО.
3) Имеется возможность разработки дополнительных правовых механизмов для минимизации риска отчуждения акций (долей участия) созданного ДО, принадлежащих АНО, в пользу других лиц. Само по себе наличие риска потери имущества в связи с предъявлением требований кредиторов не следует рассматривать в качестве недостатка привлечения АНО в качестве второго учредителя, т.к. такой риск является характерным не только для АНО, но и для других участвующих в хозяйственном обороте коммерческих и некоммерческих организаций.
4) Имеется возможность участвовать в управлении АНО через создание коллегиального высшего органа управления АНО. Иными словами, хозяйственное общество (первый учредитель ДО) как единственный учредитель АНО имеет возможность сформировать высший орган управления и через этот орган участвовать в управлении АНО.
5) Возможность осуществления учредителями АНО надзора за деятельностью АНО, форма которого определяется в уставе АНО. Иными словами, хозяйственное общество (первый учредитель ДО) имеет возможность установить именно ту форму надзора за деятельностью АНО, которую считает наиболее подходящей в рассматриваемой ситуации. При этом установление формы надзора в интересах хозяйственного общества (первого учредителя ДО) также может рассматриваться в качестве механизма, который направлен на минимизацию риска потери акций (долей участия) создаваемого ДО.
3. Вопросы участия государственных органов и органов местного самоуправления регулируются п. 4 ст. 66 ГК РФ, абз. 2 п. 1 ст. 10 Закона об АО, п. 2 ст. 7 Закона об ООО. Указанные нормы предусматривают, что указанные органы могут выступать учредителями хозяйственных обществ только в случае прямого указания федерального закона.
В настоящее время право участия в хозяйственных обществах на уровне федерального закона предусмотрено в отношении органов местного самоуправления. Так, п. 4 ст. 51 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (в ред. от 21 июля 2005 г.) предусматривает, что органы местного самоуправления могут участвовать в создании хозяйственных обществ, в том числе межмуниципальных, необходимых для осуществления полномочий по решению вопросов местного значения. В отношении государственных органов прямое указание федерального закона о праве участия в хозяйственных обществах отсутствует. Судебная практика также придерживается позиции, согласно которой органам публично-правовых образований запрещено выступать участниками хозяйственных обществ, если иное не установлено федеральным законом (напр., Постановление ФАС Московского округа от 31 июля 2000 г. по делу N КА-А41/3346-00; Постановление ФАС Поволжского округа от 7 сентября 1999 г. по делу N А 55-4059/99-37; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа по делу от 21 октября 2002 г. N Ф04/3917-781/А03-2002).
Следует различать случаи, когда указанные органы выступают в гражданских правоотношениях от собственного имени, и случаи, когда они выступают от имени соответствующего публично-правового образования. Нельзя отождествлять Российскую Федерацию, субъекты РФ, муниципальные образования, с одной стороны, и государственные органы, органы местного самоуправления - с другой. Правовой статус указанных участников гражданско-правовых отношений различен. Основное различие заключается в том, что государственные органы и органы местного самоуправления могут выступать учредителями (акционерами, участниками) хозяйственных обществ в случае прямого на то указания федерального закона, а в отношении участия РФ, субъектов РФ и муниципальных образований в хозяйственных обществах подобный запрет отсутствует. Судебная практика также различает правовой статус государственных органов и органов местного самоуправления, выступающих от собственного имени, и правовой статус РФ, субъектов РФ и муниципальных образований, от имени которых выступают соответствующие государственные органы и органы местного самоуправления (см., в частности, Постановление Президиума ВС РФ от 26 февраля 2003 г. N 196пв-02; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 июня 2003 г. по делу N А56-22828/02; Постановление ФАС Уральского округа от 30 октября 2003 г. по делу N Ф09-3103/03-ГК).
4. Вопросы участия Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований в хозяйственных обществах регулируются ст. ст. 124 - 125 ГК РФ. Согласно ст. 124 ГК РФ все они выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. К таким публично-правовым образованиям применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством (если иное не вытекает из закона или особенностей данного субъекта). Учитывая предусмотренное абз. 2 п. 4 ст. 66 ГК РФ право юридических лиц выступать участниками хозяйственных обществ, можно сделать следующий вывод: публично-правовые образования, являясь самостоятельными участниками имущественного оборота, могут учреждать хозяйственные общества и участвовать в них совместно с другими субъектами гражданских правоотношений.
Действующие акты судебных органов также подтверждают данный вывод. Так, абз. 7 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" прямо предусматривает, что Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования могут выступать в качестве учредителей (участников) акционерных обществ с особенностями, предусмотренными п. 4 ст. 7 Закона об АО, то есть только открытых акционерных обществ. При этом данное требование распространяется только на те случаи, когда такие публично-правовые образования выступают в качестве учредителей в случаях, установленных федеральными законами, и не распространяется на создание обществ, образованных в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий.
На практике хозяйственные общества с участием публично-правовых образований создаются не только в форме ОАО, но в форме ЗАО и ООО (напр., Постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 декабря 1998 г. по делу N А56-4893/98; Постановление ФАС Уральского округа от 30 октября 2003 г. по делу N Ф09-3103/03-ГК).
Таким образом, действующее законодательство и судебные акты не содержат запрета на участие публично-правовых образований в хозяйственных обществах (напр., Определение ВС РФ от 11 февраля 2003 г. по делу N 93-Г03-4; Постановление Президиума ВС РФ от 26 февраля 2003 г. N 196пв-02; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 декабря 1998 г. по делу N А56-4893/98; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 июня 2003 г. по делу N А56-22828/02; Постановление ФАС Уральского округа от 30 октября 2003 г. по делу N Ф09-3103/03-ГК). Следует иметь в виду, что согласно п. 1 и п. 2 ст. 125 ГК РФ публично-правовые образования участвуют в хозяйственных обществах через уполномоченные органы. Иными словами, учредителем (акционером, участником) создаваемого ДО будет выступать соответствующее публичное образование, а не органы как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений. Данный вывод подтверждается арбитражной практикой (напр., Постановление Президиума ВС РФ от 26 февраля 2003 г. N 196пв-02; Постановление ФАС Северо-Западного округа по делу N А56-4893/98 от 9 декабря 1998 г.; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 июня 2003 г. по делу N А56-22828/02).
Сравнительная характеристика организационно-правовых форм
некоммерческих организаций - вторых учредителей ДО
---T----------T----------------T-----------------T----------------------T-------¬
¦N ¦ Критерии ¦ Учреждение ¦ Фонд ¦ Автономная ¦Форма, ¦
¦ ¦ сравнения¦ ¦ ¦ некоммерческая ¦имеющая¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ организация ¦преиму-¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦щества ¦
+--+----------+----------------+-----------------+----------------------+-------+
¦1 ¦Цель соз- ¦Осуществление ¦Осуществление ¦Предоставление ¦ 1,3 ¦
¦ ¦дания не- ¦управленчес- ¦общественно ¦услуг в области ¦ ¦
¦ ¦коммерчес-¦ких, социаль-

Оздоровление денежного обращения как условие совершенствования финансового механизма  »

Комментарии к законам »