Право для предпринимателя: гарантии и приоритеты

об АО).
(Для ООО Закон таких способов не предусматривает).
Комментарии и примечания. АО:
Достигнутое соглашение о том, что какой-либо Партнер не принимает участия в управлении бизнесом, можно закрепить, используя в схеме привилегированные акции.
Номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25% от уставного капитала Общества. Владельцы привилегированных акций не имеют права голоса на Общем собрании, кроме как по вопросам реорганизации и ликвидации Общества, а также вопросам ограничения их прав. Однако следует иметь в виду, что владельцы привилегированных акций приобретают право голоса по всем вопросам повестки дня Общего собрания, начиная со следующего за годовым, на котором не было принято решение о выплате дивидендов в полном объеме или было принято решение о частичной выплате дивидендов до момента первой полной выплаты дивидендов.
ООО:
Все Участники Общества имеют право присутствовать на Общем собрании Участников Общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений.
Положения учредительных документов Общества или решения органов Общества, ограничивающие указанные права Участников Общества, ничтожны.
V. Гарантии защиты бизнеса и активов от корпоративной
агрессии и недружественного поглощения
(законодательством не предусмотрены)
Комментарии и примечания
Хотя корпоративное законодательство не предусматривает каких-либо прямых гарантий от недружественного поглощения, акционерами могут быть предприняты:
Стратегические меры защиты (на будущее):
- формирование защищенной корпоративной структуры (размещение разных активов в разных юридических лицах);
- ограничение полномочий менеджмента;
- контроль за кредиторской задолженностью и др.
Тактические (оперативные) меры:
- оперативное изменение структуры активов Общества (вывод активов в иное добросовестное владение, долгосрочная аренда, возвратный лизинг), дополнительная эмиссия и др.
VI. Гарантии от перехвата управления бизнесом со стороны
Партнеров и третьих лиц (Законом об АО, Законом об ООО
прямо не предусмотрены)
Комментарии и примечания
Процент участия Клиента в уставных капиталах хозяйственных обществ, входящих в структуру бизнеса, должен быть таким, чтобы обеспечивалась возможность легитимного принятия решения по всем вопросам, связанным с управлением и финансово-хозяйственной деятельностью.
Назначение на все руководящие посты представителей Клиента также является одной из важных гарантий Клиента от недобросовестных действий менеджмента - сговора и содействия перехвату управления.
Из общего анализа законодательства можно сделать вывод, что наиболее полное управление хозяйственным обществом для АО дает пакет в 75% + 1 акция, для ООО - 100% долей уставного капитала. Иной процент участия в уставном капитале влечет за собой те или иные риски.
VII. Возможность передать бизнес по наследству или иным
образом, и закрепление прав наследников и приобретателей
Пункт 3 ст. 1176, ст. 1178 ГК РФ, Закон об ООО (п. 7 ст. 21), Закон об АО.
Комментарии и примечания
В случаях, когда в целях конфиденциальности информации о реальных собственниках бизнеса используется схема организационной структуры бизнеса с оффшорной или нерезидентной компанией с номинальными акционерами и директорами, сколько-нибудь твердые гарантии закрепления прав Клиента на бизнес и передачи его по наследству отсутствуют.
АО:
Наследование акций предусмотрено п. 3 ст. 1176 ГК РФ.
ООО:
В уставе можно предусмотреть следующие положения:
- доли в уставном капитале Общества переходят к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся Участниками Общества только с письменного согласия остальных Участников общества. В случае ликвидации юридического лица - Участника Общества принадлежащая ему доля, оставшаяся после завершения расчетов с его кредиторами, распределяется между Участниками ликвидируемого юридического лица только с письменного согласия остальных Участников Общества;
- переход и распределение доли осуществляются без предварительного согласия остальных Участников Общества.
VIII. Исключение возможность предъявления прав на часть
бизнеса со стороны супруга в период брака и при его
расторжении. Оспаривание сделок супругом:
- получение письменного согласия супруга на сделку (ст. 35 СК РФ);
- заключение брачного договора (ст. 40 СК РФ);
- раздел общего имущества в период брака (ст. 38 СК РФ).
Комментарии и примечания
Владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов.
По требованию второго супруга сделка, совершенная одним из супругов по распоряжению общим имуществом супругов, может быть признана судом недействительной только по мотивам отсутствия согласия другого супруга.
Таким образом, во избежание в дальнейшем рисков, связанных с возможностью оспаривания совершенных сделок, необходимо получать письменное согласие супруга.
Общее правило совместной собственности супругов может быть изменено путем заключения брачного договора (ст. 40 СК РФ).
Особенностью предмета брачного договора является то, что его условия могут относиться не только к уже существующим имущественным правам, но и к будущим предметам и правам, которые могут быть приобретены супругами в период брака.
Брачный договор может быть заключен между супругами в любое время.
По соглашению супругов или по требованию одного из них (в судебном порядке) раздел общего имущества может быть произведен также в период брака (ст. 38 СК РФ). В состав имущества, подлежащего разделу, включается общее имущество супругов, имеющееся у них в наличии на данное время либо находящееся у третьих лиц.
IX. Гарантии одного из супругов при обращении взыскания
кредиторов другого супруга на часть бизнеса и имущество,
приобретенные супругами в период брака:
- заключение брачного договора (ст. 40 СК РФ);
- раздел общего имущества в период брака (ст. 38 СК РФ);
- расторжение брака с разделом общего имущества (ст. 38 СК РФ).
Комментарии и примечания
Супруги отвечают по своим личным обязательствам как имуществом каждого из них, так и общим имуществом. Имущество, принадлежащее другому супругу, не может быть объектом взыскания по обязательствам другого супруга (ст. 45 СК РФ). При недостаточности имущества супруга-должника кредитор вправе требовать выдела доли, которая причиталась бы ему при разделе общего имущества супругов, для обращения на нее взыскания.
Взыскание обращается на общее имущество супругов также по обязательствам одного из супругов, если судом установлено, что все полученное по обязательствам одним из супругов было использовано на нужды семьи. При недостаточности этого имущества супруги несут по указанным обязательствам солидарную ответственность имуществом каждого из них.
Риски
Супруг должен поставить своих кредиторов в известность о заключении брачного договора и о его содержании, а также о последующем изменении или расторжении им брачного договора (ст. 46 СК РФ).
В случае неуведомления кредитора о заключении, изменении или расторжении брачного договора, супруг-должник отвечает перед кредитором независимо от содержания брачного договора.
При разделе общего имущества в период брака (ст. 38 СК РФ) кредиторы могут не иметь возможности предъявить требования об обращении взыскания на имущество должника в силу неосведомленности о разделе семейного бизнеса. Поэтому кредиторы супруга-должника могут потребовать изменения или расторжения с супругом договора, что соответствует положениям ст. 451 ГК РФ.
X. Способы исключения возможности обращения взыскания
на бизнес и имущество со стороны кредиторов,
а также гарантии от санкций контролирующих
и правоохранительных органов,
привлечения к разного рода ответственности
(в законодательстве отсутствуют)
Комментарии и примечания
Участники и акционеры несут ответственность только в пределах стоимости принадлежащих им долей/акций.
На них может быть возложена обязанность по ликвидации Общества в случае ее принудительного осуществления.
Исполнительный орган и члены Совета директоров несут материальную, гражданско-правовую, административную, уголовную и иную ответственность за управление Обществом в соответствии с законодательством РФ.
XI. Ограничение полномочий предпринимателя или его
Партнера на совершение сделок (по их взаимному соглашению).
Гарантии от вывода активов из бизнеса менеджментом
и Партнерами
Особый порядок одобрения совершения крупных сделок:
- АО - 25%, 50% валюты баланса (ст. ст. 78 - 80 Закона об АО). Также особый порядок одобрения может быть установлен для сделки на определенную сумму или вид имущества, предусмотренные уставом;
- ООО - 25%, 50% валюты баланса (ст. 40 Закона об ООО). Также особый порядок одобрения может быть установлен для сделки на определенную сумму или вид имущества, предусмотренные уставом. В то же время крупные и иные сделки могут совершаться руководителем без ограничений, если это предусмотрено положениями Устава (п. 3 ст. 40, ст. 46 Закона об ООО).
Комментарии и примечания
Цель - создать препятствие для совершения нежелательных сделок и "увода" менеджментом и Партнерами активов Компании. Следует отметить ограниченный срок исковой давности по оспоримым сделкам - 1 год.
АО:
Закон допускает, что устав может ограничивать компетенцию исполнительных органов по самостоятельному совершению любой сделки. Ограничения могут быть установлены как по характеру, так и по сумме сделки.
Возможно оговорить сделки, для которых уставом Общества предусмотрен особый порядок их заключения. Они могут совершаться только с предварительного согласия СД.
Сделать это можно, внеся соответствующие положения в устав Общества в части расширения компетенции СД по контролю за деятельностью исполнительных органов Общества в совершении сделки. В уставе необходимо определить число голосов, необходимое для одобрения сделки СД - может быть простое большинство, 2/3 или 3/4 всех членов СД. Кроме того, на все сделки может быть распространен порядок одобрения как для крупных сделок - единогласное одобрение всеми членами СД (пп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО).
Также целесообразно регламентировать уставом, что к вопросам участия Общества в других коммерческих организациях (в т.ч. сделкам с акциями, долями и т.д.) применяется порядок одобрения как для крупных сделок.
XII. Распределение и выведение части прибыли,
полученной в результате финансово-хозяйственной
деятельности
- АО - дивиденд по привилегированным акциям (ст. 32 Закона об АО);
- ООО - дивиденды, часть прибыли от долевого участия (ст. 28 Закона об ООО).
Комментарии и примечания. АО:
Размер дивиденда по привилегированным акциям может определяться как отношение определенного процента от чистой прибыли общества за определенный период (квартал, полгода, год) к количеству размещенных привилегированных акций этого типа.
ООО:
Общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между Участниками Общества. Определение размеров прибыли - в компетенции Общего собрания участников Общества. Обычно прибыль распределяется пропорционально долям в уставном капитале. Уставом может быть установлен иной порядок распределения прибыли.
XIII. Конфиденциальность информации о реальных
собственниках бизнеса.
(Способы защиты законодательством не предусмотрены.)
Комментарии и примечания
Обычно используется стандартная схема, замыкающая все структурные организации бизнеса на оффшорную или нерезидентную компанию с номинальными акционерами и директорами. Однако такая схема не дает реальных гарантий закрепления прав Клиента на бизнес и передачи его по наследству.
В зависимости от фактического распределения акций/долей между Партнерами предпринимателю важно знать схемы, учитывающие "соотношение сил" в каждой конкретной ситуации: - "паритет" - равное соотношение долей (пакетов акций) Партнеров в уставном капитале хозяйственного Общества;
- неравное соотношение долей (пакетов акций) Партнеров в уставном капитале хозяйственного Общества, но равные права на участие в управлении (совместное ведение бизнеса);
- собственник бизнеса и приглашенный Партнер, номинально вошедший в дело (участвует в распределении прибыли, но участвует в управлении только в пределах, установленных собственником).
А. Паритет - равное соотношение процентов
акций/долей Партнеров
1. Главные интересы предпринимателя:
- блокировать принятие невыгодных предпринимателю решений;
- гарантии от перехвата управления Партнером, сговора Партнера с руководством компании.
Способы закрепления, предлагаемые законодательством:
- отсутствие кворума на Общем собрании акционеров без участия обоих Партнеров (п. 1 ст. 58 Закона об АО).
Комментарии и примечания. АО:
Закон устанавливает, что Общее собрание акционеров (ОСА) правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества, т.е. 50% + 1 акция (п. 1 ст. 58 Закона).
При отсутствии одного из Партнеров на ОСА или при его присутствии на ОСА и голосовании против какого-либо вопроса (требуется не менее чем простое большинство голосов), принятие решений просто блокируется.
Следовательно, обладатель пакета голосующих акций в 50% может не допустить принятия Общим собранием нежелательных для себя решений.
Однако повторное собрание, созванное взамен несостоявшегося (из-за неучастия в нем акций одного из Партнеров), будет правомочным даже при отсутствии второго Партнера: кворум повторного собрания - 30% (п. 3 ст. 58 Закона). Избранные на повторном внеочередном Общем собрании акционеров органы управления Обществом с точки зрения Закона будут легитимными.
Для отсутствия Партнера на внеочередном собрании могут быть приняты определенные меры: манипуляции с требованием о созыве Общего собрания акционеров, манипуляции с правом голоса акций, принадлежащим акционеру и др.
ООО:
Понятие "кворум Общего собрания" Законом об ООО не предусмотрено. Решения на собрании принимаются определенным числом голосов (не менее 2/3, большинством или единогласно) от общего числа всех Участников Общества. Не имеет значения, какое количество Участников непосредственно присутствует на собрании.
50% долей позволяют блокировать принятие решения по вопросам:
- изменения Устава Общества, в том числе изменения размера Уставного капитала Общества;
- внесения изменений в Учредительный договор;
- реорганизации

Комментарии к законам »