Право для предпринимателя: гарантии и приоритеты
Е. ПРИТЧИНА
Притчина Екатерина,
юрист-аналитик.
В процессе юридического
сопровождения предпринимательской
деятельности корпоративные юристы (как
юристы "in-house", так и юристы "аутсорсинговых"
компаний) на практике часто сталкиваются с
ситуацией, когда клиент не может четко
сформулировать волнующие его вопросы и
конкретные риски, которых он хотел бы
избежать при ведении бизнеса. И юристу
приходится не только предлагать способы
обеспечения интересов клиента, но и
непосредственно выявлять юридическую
подоплеку этих интересов. Рассмотрим
наиболее распространенные потребности и
интересы предпринимателя и способы их
закрепления, предлагаемые корпоративным
законодательством.
Чтобы определить
интересы и проблемы предпринимателей в
области закрепления прав на бизнес и
управления бизнесом, необходимо
определить, что входит в само понятие
"бизнес".
Под бизнесом подразумевается
предпринимательская деятельность. Бизнес
также может включать какой-либо актив
(здание, земельный участок и т.д.),
используемый в предпринимательской
деятельности, пакет акций или процент долей
в Уставном капитале хозяйственного
общества, бизнес в виде предприятия как
имущественного комплекса (объекта
недвижимости).
Остановимся на главных
вопросах, возникающих в процессе ведения
бизнеса.
I. Приоритеты в распределении
организационно-управленческих
и
контрольных (отчеты, доступ к
финансово-хозяйственной
информации,
право вето и др.) функций,
предлагаемые
законодательством:
- формирование Совета
директоров (далее - СД) Общества (ст. 103 ГК РФ,
ст. ст. 64 - 71 Федерального закона от 26 декабря
1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (в ред.
от 29 декабря 2004 г.; далее - Закон об АО), ст. 32
Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ
"Об обществах с ограниченной
ответственностью" (в ред. от 29 декабря 2004 г.;
далее - Закон об ООО);
- изменение порядка
определения голосов Участников при
принятии решения (ст. 37 Закона об
ООО).
Комментарии и примечания. АО:
Все
обыкновенные именные акции предоставляют
одинаковый объем прав. Законом не
предусмотрена возможность осуществления
одним акционером (клиентом) оперативного
управления и стратегического планирования
деятельности Общества, а другим акционером
(Партнером) - контроля за деятельностью
первого через предоставляемые оперативные
и финансовые отчеты, право вето.
Данную
ситуацию можно разрешить через разработку
схем в механизме управления Общества, в том
числе через формирование СД.
В состав СД
вводится Партнер или один представитель от
Партнера, остальные члены и Председатель СД
- от клиента. Единоличный исполнительный
орган (Генеральный директор, Директор) - от
клиента.
Таким образом, Партнер, даже
имея доступ ко всей необходимой информации,
не сможет вмешиваться в оперативное
управление и стратегическое руководство
хозяйственной деятельностью компании.
СД призван осуществлять общее руководство
деятельностью Общества, однако при
определенных обстоятельствах может
успешно блокировать многие действия
акционеров. К примеру, в Уставе Общества
может быть предусмотрена необходимость
единогласного одобрения сделок СД. Таким
образом, при наложении вето одним из членов
СД, решение будет блокировано.
Нужный
состав СД может быть обеспечен таким
способом, как "квотирование" мест. Порядок
формирования и состав СД обычно
определяется такими документами, как
кодекс корпоративного поведения в АО,
положение о Совете директоров или иными
внутренними документами Общества, что,
однако, не дает 100%-ной гарантии исполнения
этих документов, т.к. это не предусмотрено
законодательно.
Порядок управления с
учетом соглашений Клиента и Партнера может
быть также закреплен в Договоре о создании
АО. Однако никаких гарантий данной Договор
также не предоставляет, поскольку не
является учредительным документом. По
своей правовой природе он является
договором о совместной деятельности и
определяет права и обязанности учредителей
АО по созданию Общества и оплате уставного
капитала (согласно ст. 9 Закона об АО). Этим
его действие ограничивается.
Фактически с установлением Законом об АО
кумулятивного порядка голосования при
избрании СД возрастает возможность
миноритарных акционеров провести в состав
СД своего представителя. Чем больше
количественный состав СД, тем это более
вероятно.
Так, в АО 11,1% акций (может быть
меньше, если число членов СД меньше 9)
гарантируют проведение своего
представителя в Совет директоров.
С 17
марта 2004 г. вступили в силу изменения,
внесенные в Закон об АО Федеральным законом
от 24 февраля 2004 г. N 5-ФЗ. В частности,
изменился порядок голосования по вопросу
избрания СД в акционерных обществах,
количество акционеров - владельцев
голосующих акций которого менее 1000. Теперь
на такие общества распространяется
требование, предусмотренное ранее только
для АО с количеством акционеров -
владельцев голосующих акций более 1000, по
проведению кумулятивного голосования (абз.
1 п. 4 ст. 66 Закона об АО).
При кумулятивном
голосовании число голосов, принадлежащих
каждому акционеру, умножается на число лиц,
которые должны быть избраны в СД общества, и
акционер вправе отдать полученные таким
образом голоса полностью за одного
кандидата или распределить их между двумя и
более кандидатами. Избранными в состав СД
общества считаются кандидаты, набравшие
наибольшее число голосов (абз. 2, 3 п. 4 ст. 66
Закона об АО). Таким образом, у миноритариев
возрастает возможность избрать своего
представителя в СД. Чем больше
количественный состав СД, тем больше эта
возможность. При желании уменьшить шансы
мелких акционеров на представительство в
СД в уставе может быть оговорен его
минимальный количественный состав,
который, впрочем, не может быть менее 5
членов. Для открытого Общества с числом
акционеров - владельцев обыкновенных и иных
голосующих акций Общества более 1000
количественный состав СД не может быть
менее 7 членов, а для Общества с числом
акционеров - владельцев обыкновенных и иных
голосующих акций общества более 10000 - менее 9
членов (п. 3 ст. 66 Закона об АО).
Таким
образом, в первом случае для проведения в
Совет директоров своего представителя
акционер должен обладать 100 : 5 = 20%
голосов.
Во втором случае для
проведения в Совет директоров своего
представителя акционер должен обладать 100 :
7 = 14,21% голосов, а в третьем - 100 : 9 = 11,1%.
ООО:
Согласно ст. 12 Закона об ООО в
учредительном договоре учредители
Общества определяют порядок совместной
деятельности только по его созданию.
Возможность закрепления приоритетов в
управлении в учредительном договоре ООО
Законом об ООО не предусмотрена.
Каждый
Участник Общества имеет на Общем собрании
участников Общества число голосов,
пропорциональное его доле в уставном
капитале Общества.
Уставом Общества при
его учреждении или путем внесения в устав
изменений по решению Общего собрания
участников, принятому всеми Участниками
Общества единогласно, может быть
установлен иной порядок определения числа
голосов Участников Общества.
При выборе
членов СД Законом об ООО установлен обычный
порядок голосования (простым большинством),
что в большей степени соответствует
интересам мажоритария. В интересах
миноритария в уставе может быть
предусмотрено кумулятивное
голосование.
II. Как избежать изменения
соотношения распределения долей
или
пакетов акций Партнеров по отношению
к
достигнутым договоренностям.
Гарантии
от вхождения в бизнес третьих лиц:
-
преимущественное право приобретения акций,
продаваемых третьим лицам (ст. 7 Закона об
АО);
- преимущественное право акционеров
на приобретение акций АО, размещаемых путем
закрытой подписки (ст. 40 Закона об АО);
-
ограничение принятия решения Общим
собранием акционеров об увеличении
уставного капитала путем размещения
дополнительных акций по закрытой подписке
и по открытой подписке обыкновенных акций,
составляющих более 25% ранее размещенных
обыкновенных акций (п. 1 ст. 28 Закона об АО).
Источник оплаты - дополнительные взносы
инвесторов;
- ограничения на переход
доли, увеличение уставного капитала и
залога доли (ст. ст. 19, 21 Закона об
ООО).
Комментарии и примечания. АО:
1)
Акционеры вправе отчуждать принадлежащие
им акции без согласия других акционеров и
Общества независимо от типа Общества - ОАО
или ЗАО (ст. 2 Закона об АО).
ЗАО -
преимущественное право акционеров и/или
Общества на приобретение акций,
продаваемых третьим лицам, пропорционально
имеющимся у акционеров акциям (уставом
может быть предусмотрен иной порядок -
пропорционально заявленным требованиям, по
личному усмотрению продавца и др.). При
продаже акций другим акционерам Общества
преимущественного права не возникает.
Принцип пропорционального распределения
продаваемых акций направлен на сохранение
сложившихся долей акционеров в уставном
капитале АО. Если кто-то из акционеров не
воспользовался преимущественным правом
или воспользовался им не в полном объеме,
все акции будут проданы третьему лицу (п. 3
ст. 7 Закона об АО). Остальные акционеры не
могут купить акции, предназначенные
другому акционеру, иначе будет нарушен
принцип пропорционального приобретения.
Следует отметить, что преимущественное
право приобретения акций не применяется в
случае их безвозмездного отчуждения - по
договору дарения и при переходе в порядке
универсального правопреемства
(наследование, реорганизация). Возмездное
отчуждение вещей, в том числе и ценных
бумаг, может осуществляться не только по
договору купли-продажи, но и по договору
мены.
В ОАО преимущественное право не
допускается.
Важно отметить, что
существует и преимущественное право самого
Общества на приобретение акций,
продаваемых его акционерами. В Законе об АО
указано, что уставом Общества может быть
предусмотрено его преимущественное
право.
2) Преимущественное право
акционеров на приобретение акций АО,
размещаемых путем закрытой подписки (ст. 40
Закона об АО) - в ОАО и ЗАО.
3) Согласно
Закону об АО решение об увеличении
Уставного капитала путем размещения
дополнительных акций по закрытой подписке
и по открытой подписке обыкновенных акций,
составляющих более 25% ранее размещенных
обыкновенных акций, принимается Общим
собранием акционеров большинством в 3/4
голосов. Уставом Общества может быть
установлено большее количество голосов (п. 2
ст. 28, п. п. 3, 4 ст. 39 Закона об АО).
ООО:
Законом об ООО установлены более
демократичные нормы. Уставом Общества
могут быть предусмотрены следующие
положения:
1) Переход доли (части доли)
Участника Общества:
- Участник Общества
вправе продать или иным образом уступить
свою долю (часть доли) в Уставном капитале
одному или нескольким Участникам Общества
только с письменного согласия Общества и
остальных Участников, которое оформляется
в форме решения Общего собрания Участников
Общества, принятого единогласно;
-
Участник Общества не вправе продать или
иным образом уступить свою долю в Уставном
капитале Общества, либо ее часть третьим
лицам;
- переход доли третьим лицам иным
образом, чем продажа, требует письменного
согласия Общества и остальных Участников
Общества, которое оформляется в форме
решения Общего собрания Участников
Общества, принятого единогласно (или
большинством голосов всех Участников
Общества);
2) Увеличение уставного
капитала:
- решение об увеличении
уставного капитала Общества за счет его
имущества и за счет дополнительных вкладов
его Участников принимается Общим собранием
единогласно (по Закону для решения данного
вопроса требуется более 66,6% голосов, если
уставом не установлено иное);
- решение
об увеличении уставного капитала Общества
за счет вклада третьего лица, принимаемого
в Общество, принимается Общим собранием
участников Общества единогласно;
-
увеличение уставного капитала Общества
возможно только за счет его имущества и за
счет дополнительных вкладов его
участников. Увеличение уставного капитала
Общества за счет вкладов третьих лиц
запрещено.
3) Залог долей в уставном
капитале:
- Участник Общества вправе
заложить принадлежащую ему долю (часть
доли) другому Участнику Общества или
третьему лицу только с согласия Общества по
решению Общего собрания, принятому
большинством голосов всех Участников
Общества. Голос Участника Общества, который
намерен заложить свою долю (часть доли), при
определении результатов голосования не
учитывается;
- Участник Общества вправе
заложить принадлежащую ему долю (часть
доли) другому Участнику Общества. Участник
Общества не имеет права закладывать
принадлежащую ему долю (часть доли) в
Уставном капитале третьим лицам.
III.
Гарантии от нарушения Партнерами
достигнутых
договоренностей по участию
в управлении бизнесом:
- выкуп акций
Обществом у акционеров, если они голосовали
против принятия решения общим собранием
акционеров либо не принимали участия в
голосовании (ст. 75 Закона об АО);
- выход
Участника из ООО с выплатой действительной
стоимости доли (ст. 26 Закона об
ООО).
Комментарии и примечания. АО:
Статьей 75 Закона об АО установлено, что
акционеры - владельцы голосующих акций
вправе требовать выкупа Обществом всех или
части принадлежащих им акций в случаях:
- реорганизации Общества или совершения
крупной сделки, решение об одобрении
которой принимается Общим собранием
акционеров в соответствии с п. 2 ст. 79 Закона
об АО, если они голосовали против принятия
решения о его реорганизации или об
одобрении указанной сделки либо не
принимали участия в голосовании по этим
вопросам;
- внесения изменений и
дополнений в устав Общества или
утверждения устава Общества в новой
редакции, ограничивающих права акционеров,
если они голосовали против принятия
соответствующего решения или не принимали
участия в голосовании.
Выкуп акций
Обществом осуществляется по цене,
определенной Советом директоров, но не ниже
рыночной стоимости, которая должна быть
определена независимым оценщиком без учета
ее изменения в результате действий
Общества, повлекших возникновение права
требования оценки и выкупа акций.
ООО:
Согласно ст. 26 Закона об ООО в
случае выхода Участника из Общества
Общество обязано выплатить Участнику
действительную стоимость его доли,
определяемую на основании данных
бухгалтерской отчетности общества за год, в
течение которого было подано заявление о
выходе из Общества, либо с согласия
Участника Общества выдать ему в натуре
имущество такой же стоимости.
Резюме.
Реальные гарантии прав акционеров и
Участников при выкупе акций или выходе из
Общества (вследствие нарушения Партнерами
достигнутых договоренностей по участию в
управлении бизнесом) в случае низкой
рыночной стоимости их пакетов акций и долей
фактически отсутствуют.
IV. Ограничение
прав Партнера на участие в управлении
бизнесом
Способы закрепления,
предусмотренные законодательством:
АО -
Привилегированные акции (ст. ст. 25, 32 Закона
