Репатриация валютной выручки
Н. ПИКСИН, Т. ОКСЮК
Николай Пиксин,
адвокат, партнер, Международная
юридическая фирма CMS Hasche Sigle.
Тарас Оксюк,
адвокат, Международная юридическая фирма CMS
Hasche Sigle.
С принятием Федерального закона
от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном
регулировании и валютном контроле" (в ред.
от 29 июня 2004 г., далее - Закон) существенные
изменения претерпел институт репатриации
валютной выручки российскими резидентами,
призванный предотвратить "бегство
капиталов" из России и обеспечить
ликвидность валютного рынка и стабильность
курса рубля. Участникам гражданского
оборота важно четко знать, в чем состоят
требования к порядку репатриации валютной
выручки, в том числе при проведении
посреднических внешнеторговых операций. В
противном случае резиденты несут
существенные экономические и правовые
риски.
Обязанность по репатриации
валютной выручки
Данная обязанность
определена ст. 19 Закона и имеет два
аспекта.
Первый связан с обязанностью
резидента при осуществлении
внешнеторговой деятельности обеспечить в
сроки, предусмотренные внешнеторговыми
договорами (контрактами), получение от
нерезидентов на свои банковские счета в
уполномоченных банках иностранной валюты
или валюты РФ, причитающейся в соответствии
с условиями указанных договоров
(контрактов) за переданные нерезидентам
товары, выполненные для них работы,
оказанные им услуги, переданные им
информацию и результаты интеллектуальной
деятельности, в том числе исключительные
права на них (пп. 1 п. 1 ст. 19 Закона).
Следует обратить внимание на понятие
выручки, на которую распространяется
обязанность по репатриации. Такой выручкой
являются поступления в пользу резидентов
по внешнеторговым договорам за переданные
нерезидентам товары, выполненные для них
работы, оказанные им услуги, переданные им
информацию и результаты интеллектуальной
деятельности, в том числе исключительные
права на них (п. 3 ст. 21 Закона). Таким образом,
обязанность по репатриации не
распространяется на те поступления в
пользу резидента из-за рубежа, основой
получения которых не является
внешнеторговый контракт. Примером таких
поступлений могут служить дивиденды,
причитающиеся резиденту от участия в
иностранных компаниях, поскольку
юридическим фактом, из которого возникает
право резидента на получение дивидендов,
является не внешнеторговый договор, а
участие резидента в уставном капитале
иностранного юридического лица.
Данное
определение подлежащей репатриации
валютной выручки через основание ее
получения является новеллой валютного
законодательства. Ранее действовавший
Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном
регулировании и валютном контроле" (п. 1 ст. 5)
такого признака репатриируемой выручки не
предусматривал, и обязанность по
репатриации по общему правилу
распространялась на все виды поступлений
резидента в иностранной валюте.
Вторым
аспектом обязанности по репатриации
является обязанность резидента возвратить
в РФ денежные средства, уплаченные
нерезидентам за не ввезенные на таможенную
территорию РФ (не полученные на таможенной
территории РФ) товары, невыполненные
работы, неоказанные услуги, непереданные
информацию и результаты интеллектуальной
деятельности, в том числе исключительные
права на них (пп. 2 п. 1 ст. 19 Закона). Данное
правило применяется при иной структуре
договорных отношений, чем та, которая
касается первого аспекта обязанности по
репатриации. Если в первом случае
покупателем товаров, заказчиком работ или
услуг выступал нерезидент, обязанный их
оплатить, то здесь покупателем (заказчиком),
несущим обязанность по оплате, является
резидент.
При рассмотрении любого из
аспектов обязанности по репатриации
выручки следует учесть срок, в течение
которого резидент должен исполнить
обязанность по зачислению денежных сумм на
банковские счета в уполномоченных банках.
Им в соответствии с п. 1 ст. 19 Закона является
срок, предусмотренный внешнеторговым
договором (контрактом) для исполнения
обязанностей нерезидентом по оплате
товаров, работ, услуг или исключительных
прав (в случае рассмотрения первого аспекта
репатриации) и для поставки нерезидентом
товаров, выполнения работ и оказания услуг
(в случае рассмотрения второго аспекта
репатриации).
Ранее согласно п. 2 Указа
Президента РФ от 21 ноября 1995 г. N 1163 "О
первоочередных мерах по усилению системы
валютного контроля в РФ" такой срок жестко
устанавливался исключительно по
экспортным контрактам на поставку товаров
и только в отношении обязанности по
возврату ранее переведенных в оплату
товаров сумм и составлял 90 календарных дней
с даты оплаты товаров, если иное не было
установлено ЦБ. Таким образом, сейчас
требования Закона о сроке репатриации
валютной выручки более либерально для
резидентов в плане экспорта товаров.
Резидент и нерезидент сегодня имеют
возможность предусмотреть в договоре более
длительный, нежели 90 дней, срок для оплаты
товаров нерезидентом (с учетом, разумеется,
требований ст. 7 Закона).
Формально Указ
Президента N 1163 до сих пор не отменен. Однако
в настоящее время он не может применяться
как противоречащий Закону (ч. 3 ст. 90
Конституции РФ), и суды при разрешении спора
по вопросам репатриации валютной выручки
должны следовать положениям нормативного
акта, имеющего большую силу, - Закона, а не
нормам Указа Президента РФ (ч. 2 ст. 13 АПК
РФ).
Из правила есть исключения
Из
общего правила об обязательной репатриации
валютной выручки ст. 19 Закона установлены 4
исключения. Следует иметь в виду, что их
перечень является исчерпывающим и не
подлежит расширительному толкованию.
Итак, резиденты вправе не зачислять на свои
банковские счета в уполномоченных банках
иностранную валюту или валюту РФ в
следующих случаях:
а) при зачислении
валютной выручки на счета юридических лиц -
резидентов или третьих лиц в банках за
пределами территории РФ - в целях
исполнения обязательств юридических лиц -
резидентов по кредитным договорам и
договорам займа с
организациями-нерезидентами, являющимися
агентами правительств иностранных
государств, а также по кредитным договорам
и договорам займа, заключенным с
резидентами государств - членов ОЭСР или
ФАТФ на срок свыше 2 лет (пп. 1 п. 2 ст. 19
Закона).
Таким образом, если, например, в
настоящее время российская и германская
компании заключают договор займа на срок
более 2 лет, то компания - резидент РФ вправе
использовать свою выручку по
внешнеторговому контракту для погашения
задолженности по договору займа,
перечисляя их сразу на заимодавца либо
сначала на свой счет в зарубежном банке, а
потом - на счет заимодавца. Разумеется, в
связи с этим возникает вопрос о контроле за
совершением компаниями - резидентами РФ
таких операций для избежания ситуаций
необоснованного оставления валютной
выручки за рубежом под надуманным
предлогом исполнения обязательств по
договорам займа. Механизм контроля
предусмотрен гл. 2 Инструкции ЦБ от 15 июня 2004
г. N 117-И и включает в себя в том числе
открытие резидентом паспорта сделки по
такому договору займа, а также
предоставление им уполномоченному банку
справок о расчетах через счета за рубежом
по договору займа;
б) при оплате
заказчиками (нерезидентами) местных
расходов резидентов, связанных с
сооружением резидентами объектов на
территориях иностранных государств (пп. 2 п.
2 ст. 19 Закона). Данное правило действует на
период строительства, по окончании
которого оставшиеся средства подлежат
переводу на счета резидентов, открытые в
уполномоченных банках;
в) при
использовании иностранной валюты,
получаемой резидентами от проведения
выставок, спортивных, культурных и иных
аналогичных мероприятий за пределами РФ,
для покрытия расходов по их проведению (пп. 3
п. 2 ст. 19 Закона). Данное исключение
действует в период проведения этих
мероприятий;
г) при проведении зачета
встречных требований по обязательствам
между нерезидентами и резидентами,
являющимися транспортными организациями,
или между нерезидентами и резидентами,
осуществляющими рыбный промысел за
пределами таможенной территории РФ (пп. 4 п. 2
ст. 19 Закона). На данное основание следует
обратить особое внимание.
По ранее
действовавшему законодательству
проведение зачета требований по
внешнеторговым контрактам, служившее
основанием для незачисления валютной
выручки в РФ, допускалось в любом случае при
наличии разрешения ЦБ, даже если расчеты
производились в валюте РФ. (См.: П. 1
Обобщения практики применения нормативных
актов ЦБ по вопросам валютного
регулирования // Вестник Банка России. 2001. N
31. 16 мая.) В настоящее время возможность
проведения зачета по внешнеторговым
контрактам существует только для
российских резидентов, оказывающих
транспортные услуги или занятых в сфере
рыбного промысла. В любых иных случаях
проведение зачета недопустимо, несмотря на
положения ст. 410 ГК РФ. Данный случай
является ярким примером того, как нормы
частного права не могут применяться, как
противоречащие публичному
праву.
Резидент за репатриацию в
ответе
Согласно ч. 4 ст. 15.25 Кодекса РФ об
административных правонарушениях (далее -
КоАП РФ) невыполнение резидентом в
установленный срок обязанности по
получению на свои банковские счета в
уполномоченных банках иностранной валюты
или валюты РФ, причитающихся за переданные
нерезидентам товары, выполненные для
нерезидентов работы, оказанные
нерезидентам услуги либо за переданные
нерезидентам информацию или результаты
интеллектуальной деятельности, в том числе
исключительные права на них, влечет
наложение административного штрафа на
должностных лиц и юридических лиц в размере
от 3/4 до 1 размера суммы денежных средств, не
зачисленных на счета в уполномоченных
банках.
Невыполнение резидентом в
установленный срок обязанности по возврату
в РФ денежных средств, уплаченных
нерезидентам за не ввезенные на таможенную
территорию РФ (не полученные на таможенной
территории РФ) товары, невыполненные
работы, неоказанные услуги либо за
непереданные информацию или результаты
интеллектуальной деятельности, в том числе
исключительные права на них, влечет
согласно п. 5 ст. 15.25 КоАП РФ наложение
административного штрафа на должностных
лиц и юридических лиц в размере от 3/4 до 1
размера суммы денежных средств, не
возвращенных в РФ.
Однако на практике
привлечение резидентов к ответственности
по п. 2 или п. 3 ст. 15.25 КоАП РФ порождает массу
вопросов. Например, подлежит ли
ответственности компания-резидент, если
все ее попытки вернуть в РФ ранее
уплаченные суммы по неисполненному
внешнеторговому контракту не увенчались
успехом в силу отказа
нерезидента-контрагента от исполнения
обязанности по возврату сумм? Подлежит ли
юридическое лицо - резидент
ответственности за неисполнение
обязанности по репатриации выручки, если
нерезидент просто не платит за переданные
ему товары, выполненные работы или
оказанные услуги?
В таких ситуациях
должны применяться подходы, выработанные в
правоприменительной практике, в том числе и
судебно-арбитражной, в период действия еще
прежнего валютного законодательства.
Согласно ст. 2.1 КоАП РФ необходимым
признаком состава административного
правонарушения является вина лица.
Согласно п. 2 этой же статьи юридическое
лицо признается виновным в совершении
административного правонарушения, если
будет установлено, что у него имелась
возможность для соблюдения правил и норм,
за нарушение которых КоАПом предусмотрена
административная ответственность, но
данным лицом не были приняты все зависящие
от него меры по их соблюдению.
Таким
образом, при решении вопроса о привлечении
резидента к ответственности следует
разрешить вопрос: были ли приняты им все
необходимые разумные и достаточные меры
для обеспечения репатриации выручки на
каждой стадии подготовки, заключения,
исполнения договора и взыскания
задолженности? В частности, при решении
вопроса о привлечении его к
ответственности за невозврат в РФ сумм,
уплаченных по неисполненным импортным
контрактам, могут быть приняты во внимание
следующие факторы:
1. На стадии
преддоговорной подготовки. Выяснение через
ТПП, торговое представительство,
официальные органы страны иностранного
партнера либо иными способами его
надежности и деловой репутации.
2. На
стадии заключения контракта. Внесение в
договор способа обеспечения исполнения
обязательств в зависимости от надежности и
деловой репутации партнера (неустойка,
поручительство, залог, задаток и т.д.).
3.
Применение таких форм расчета по договору,
которые исключают риск неисполнения
обязательств нерезидента по поставке
товаров, выполнению работ и оказанию услуг
(оплата после исполнения обязательств
нерезидентом, оплата с использованием
аккредитива и т.д.).
4. Разработка
механизма разрешения возможных
разногласий с четким указанием сроков
досудебных способов защиты нарушенных прав
и указанием, какой судебный орган будет
рассматривать возникший спор.
5. После
неисполнения или ненадлежащего исполнения
контрагентом обязательств. Ведение
претензионной работы, предъявление после
ответа на претензию или истечения срока
ответа искового заявления в судебные
органы с требованием о поставке
неввезенных товаров или взыскании с
контрагента их стоимости.
Таким
образом, если резидент, в отношении
которого нерезидент не исполняет
обязательства по оплате или возврату
средств, предпринял все разумные и
необходимые меры для исключения ситуации
невозможности репатриации выручки
(возврата) уплаченных по неисполненному
контракту сумм, то его вина в нерепатриации
выручки в РФ отсутствует. Следовательно,
отсутствует и состав административного
правонарушения как основание для
привлечения лица к ответственности Вопрос
о достаточности принятых мер решается
органом валютного контроля и судом в каждом
конкретном случае с учетом всех
обстоятельств дела.
Любопытной
является ситуация, когда нерезидент
исполняет обязанность по передаче товаров
представителю резидента за пределами РФ, а
потом товары оказываются утраченными
(уничтоженными) в силу форс-мажорных
обстоятельств или выбывают из владения
резидента (его представителей) в силу
действий (актов) компетентных органов
иностранного государства (например,
реквизиции, конфискации и т.д.), вследствие
чего такие товары не могут быть ввезены в
РФ. Представляется, что в таком случае вина
резидента в невозврате уплаченных сумм
отсутствует, равно как и основания для
предъявления требований нерезиденту о
возврате уплаченных сумм резиденту,
поскольку поставщик-нерезидент надлежащим
образом исполнил свои обязательства по
поставке товаров.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ
АКТЫ
"КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ"
(принята всенародным
голосованием 12.12.1993)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от
10.12.2003 N 173-ФЗ
"О ВАЛЮТНОМ РЕГУЛИРОВАНИИ И
ВАЛЮТНОМ КОНТРОЛЕ"
(принят ГД ФС РФ
21.11.2003)
"АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ
КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" от 24.07.2002 N
95-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 14.06.2002)
"КОДЕКС
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ
ПРАВОНАРУШЕНИЯХ" от 30.12.2001 N 195-ФЗ
(принят
ГД ФС РФ 20.12.2001)
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)" от
30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ
21.10.1994)
ЗАКОН РФ от 09.10.1992 N 3615-1
"О
ВАЛЮТНОМ РЕГУЛИРОВАНИИ И ВАЛЮТНОМ
КОНТРОЛЕ"
УКАЗ Президента РФ от 21.11.1995 N
1163
"О ПЕРВООЧЕРЕДНЫХ МЕРАХ ПО УСИЛЕНИЮ
СИСТЕМЫ ВАЛЮТНОГО КОНТРОЛЯ В РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ"
ИНСТРУКЦИЯ ЦБ РФ от 15.06.2004 N
117-И
"О ПОРЯДКЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ
РЕЗИДЕНТАМИ И НЕРЕЗИДЕНТАМИ
УПОЛНОМОЧЕННЫМ БАНКАМ ДОКУМЕНТОВ И
ИНФОРМАЦИИ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ВАЛЮТНЫХ
ОПЕРАЦИЙ, ПОРЯДКЕ УЧЕТА УПОЛНОМОЧЕННЫМИ
БАНКАМИ ВАЛЮТНЫХ ОПЕРАЦИЙ И ОФОРМЛЕНИЯ
ПАСПОРТОВ СДЕЛОК"
(Зарегистрировано в
Минюсте РФ 17.06.2004 N 5859)
Бизнес-адвокат, N 4,
2005
