Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2014 по делу n А75-12202/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

исходя из потребностей указанного лица, на основании его заявки с учетом необходимости оказания высококвалифицированной медицинской помощи.

   В качестве предмета открытого аукциона в электронной форме обозначена поставка медицинского оборудования. В связи с этим участником размещения заказа могло выступить любое лицо, в том числе и не являющееся производителем требуемого к поставке товара, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика.

   Согласно части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

   Материалами дела подтверждается, что в аукционной документации не был указан конкретный производитель подлежащего поставке медицинского оборудования.

  Ответчиком не доказано, что изложенные в документации об аукционе требования к техническим характеристикам товара влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

            В связи с изложенным, подлежат отклонению и доводы апелляционной жалобы о неверной трактовке судом положений  Федерального закона № 135-ФЗ.

  Вывод антимонопольного органа о том, что часть 4 статьи 10 Закона о размещении заказов предполагает наличие функционирующего рынка товаров, то есть наличие как минимум двух производителей товаров, не соответствует действующему законодательству,  поскольку из буквального толкования части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов не следует, что функционирующий рынок товаров представляет собой минимум двух производителей товаров.

   Закон о размещении заказов, ни иные нормативные правовые акты, в том числе Федеральный закон Российской Федерации от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции»  № 135-ФЗ не дают определения понятия «функционирующий рынок».

   Вместе с тем, статья 4 Закона о защите конкуренции содержит понятие товарный рынок и хозяйствующий субъект. Исходя из буквального прочтения Закона о защите конкуренции следует, что товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранною производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами: хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации:

   В соответствии с пунктом 5.1. Главы 5 «Определение хозяйствующих субъектов действующих на товарном рынке» Приказа ФАС России от 28.04.2010 №220 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» следует, что в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен. отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее -потенциальные продавцы).

Исходя из вышеуказанных правовых норм следует, что законодатель связывает понятие товарного рынка с наличием хозяйствующих субъектов, реализующих в его границах товар.

            Указанный     порядок     и     Закон     о    защите     конкуренции     не  связывает    понятие           хозяйствующих субъектов,       действующих на товарном рынке только с производителями товаров.

   Более того в соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

  Следовательно, вывод антимонопольного органа о том, что под функционирующим рынком понимается наличие товаров как минимум двух производителей, не основан на нормах действующего законодательства.

          Правомерно отклонены судом первой инстанции и доводы антимонопольного органа в части неверного определения Департаментом начальной (максимальной) цены контракта.       

           Согласно пункту 6.1 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация   об   открытом   аукционе   в   электронной   форме   должна   содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в соответствии с положениями статьи 19.1 настоящего закона.

   В силу части 1 статьи 19.1 Закона о размещении заказов для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

   В документации об открытом аукционе в электронной форме указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания (часть 2 статьи 19.1 Закона о размещении заказов).

  Закон о размещении заказов не ограничивает заказчика в способах определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), а устанавливает только необходимость указания обоснования начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок.

   В рассматриваемом случае ни заказчик, ни уполномоченный орган не допустили нарушения требований статьи 19.1 Закона о размещении заказов в установлении начальной (максимальной) цены контракта, не ограничил количество участников размещения заказа и не нарушил чьи-либо права в части создания препятствий по принятию участия в открытом аукционе в электронной форме, иное антимонопольным органом не доказано.

  Расчет начальной (максимальной) цены контракта произведен на основании сведений о ценах изделий: операционный светильник с видеокамерой Конвелар 1675 (Диксион, Россия), операционный светильник с видеокамерой Sola 700 (Drager, Германия) (т.1 л.д.120).

   Согласно представленным в материалы рассматриваемого спора сведениям с официального сайта ООО «Диксион» (www.dixion.ru), являющегося производителем медицинского оборудования, данной компанией производятся двухкупольные потолочные светильники на светодиодах Конвелар 1675 ЛЕД (т.2 л.д.78-79), равно как и двухкупольные потолочные светильники Конвелар 1675.

  Доводы подателя жалобы ОАО «Безоткатные поставки» по оборудованию ООО «Диксион» о необоснованном определении заказчиком цены светильника с видеокамерой (в размере 2 570 000 рублей) значительно превышающей стоимость без видеокамеры (в размере 195 000 рублей) антимонопольным органом не проверены. Сведения об основаниях определения цены в размере 2 570 000 рублей у заказчика или у лица, предоставившего такие сведения, не истребовались. Выводы Управления ФАС в данной части решения никаким доказательствами не подтверждены.

   Подлежит отклонению и довод апелляционной жалобы о признании Департаментом здравоохранения допущенных им нарушений, изложенном в письме, представленном в Управление ФАС, не соответствует тексту указанного письма.

   Так, из текста письма Департамента здравоохранения от 21.11.2013 исх. № 07-Исх-14811 следует, что даётся разъяснение о необходимости проведения аукциона: поставка трёх операционных светильников для Сургутской клинической травматологической больницы; Департамент указал о наличии как минимум пяти производителей данной продукции. В процессе проведения торгов поступило 4 заявки с предложениями по светильникам трёх производителей. В расчете начальной цены допущена техническая ошибка в части указания цены и модели оборудования производителя ООО «Диксион» (т.2 л.д.66).

   Изложенные в данном письме сведения не были исследованы и оценены антимонопольным органом при вынесении решения.

   Департаментом здравоохранения в материалы рассматриваемого спора при рассмотрении его судом первой инстанции была представлена копия запроса в адрес ООО «Регнум-Медицина» о предоставлении сведений о цене операционных светильников,  к которому была приложена техническая характеристика оборудования, а также коммерческое предложение ООО «Регнум-Медицина» на поставку светильника операционного с видеокамерой Sola 700 (Drager, Германия) по цене 2 580 000 рублей за единицу (с учетом доставки, транспортных расходов, страховки, налогов, таможенных пошлин, монтажа). Сведения об ООО «Регнум-Медицина» представлены дочерней компанией производителя медицинского оборудования ООО «Дрегер Медицинская Техника».

    Следовательно, компанией-поставщиком для определения начальной (максимальной) цены контракта предоставлены сведения в отношении медицинского оборудования именно с требуемыми техническими характеристиками, которые были сообщены этой компании, в связи с чем нарушений при определении начальной цены контракта не имеется.

    Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или лицо.

    В то же время в нарушение процессуальной обязанности доказывания антимонопольным органом не представлено доказательств нарушения Департаментом  государственного заказа ХМАО  требований части 1 статьи 19.1, части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов. Кроме того, включение в документацию о торгах условий, которые приводят к исключению из круга участников размещения заказов лиц, не отвечающих целям размещения заказа (выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования), не могут рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением Закона о размещении заказов.

   При таких обстоятельствах, принимая во внимание возложенную на ответчика законом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием к принятию оспариваемого решения, учитывая представленные в материалы дела доказательства, оснований для признания Департамента государственного заказа нарушившим требования части 1 статьи 19.1, части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, суд апелляционной инстанции не усматривает.

   В соответствии с пунктами 3.32 и 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 № 379, по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает единое решение. Комиссия по результатам рассмотрения жалобы принимает решение о признании жалобы обоснованной, частично обоснованной или необоснованной. Пунктом 3.35 Административного регламента предусмотрено, что в случаях, если при рассмотрении жалобы и/или в ходе проведения проверки в действиях (бездействии) Заказчика выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, Комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений.

   По смыслу положений статей 17 и 60 Закона о размещении заказов принятие решения о выдаче предписания связано не просто с констатацией отдельных недостатков документации либо формальных погрешностей в действиях заказчика и (или) комиссии, а имеют обязательную направленность - восстановление публичного порядка, прав и законных интересов участников размещения заказа.

  Учитывая, что в действиях заявителя отсутствуют указанные в решении от 22.11.2013 нарушения законодательства о размещении заказов, то у Управления не имелось оснований для выдачи оспариваемого предписания.

   При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование Департамента государственного заказа ХМАО и признал решение антимонопольного органа от 22.11.2013, предписание ответчика от 22.11.2013 недействительными.

   Доводы апелляционной жалобы ответчика судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются, как не опровергающие правильности выводов суда первой инстанции.

  В силу изложенного, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского АО от 03.04.2014г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому  автономному округу-Югре - без удовлетворения.

  Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

  Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривается, так как ответчик в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного