Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2010 по делу n А70-13592/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

16 июня 2010 года

                                                      Дело №   А70-13592/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2417/2010) садоводческого некоммерческого товарищества «Березка-4» (далее – СНТ «Березка-4»; Товарищество; заявитель)

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.02.2010 по делу № А70-13592/2009 (судья Минеев О.А.), принятое

по заявлению СНТ «Березка-4»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Тюменской области (далее – МИФНС России № 6 по Тюменской области; Инспекция; налоговый орган; административный орган),

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 09.10.2009 № 77,

при участии в судебном заседании:

от СНТ «Березка-4» − представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от МИФНС России № 6 по Тюменской области – представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

СНТ «Березка-4» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к МИФНС России № 6 по Тюменской области о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 09.10.2009 № 77, которым Товарищество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) и подвергнуто штрафу в сумме 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.02.2010 в удовлетворении заявления СНТ «Березка-4» отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

СНТ «Березка-4», не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленное требование удовлетворить.

Товарищество отметило, что его членами принято решение об установлении платы в размере 100 руб. за проезд грузового транспорта по территории СНТ «Березка-4» в качестве дополнительного членского взноса, направляемого на ремонт дорог, расположенных на территории Товарищества.

Заявитель жалобы, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

26.09.2009 специалистом первого разряда и государственным налоговым инспектором отдела выездных проверок № 1 МИФНС России № 6 по Тюменской области на основании поручения № 13-33/09/4 от 26.09.2009 была произведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты оприходования выручки, соблюдения условий работы с денежной наличностью в СНТ «Березка-4».

В ходе данной проверки выявлено, что за проезд грузового транспорта на территорию СНТ «Березка-4» членом данного Товарищества Немцовой Л.Н. в кассу заявителя были уплачены 100 руб.

При этом денежные средства приняты в кассу без выдачи чека, поскольку контрольно-кассовая техника у заявителя отсутствует.

Указанное обстоятельство, по мнению заинтересованного лица, является нарушением статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Данное нарушение отражено в акте № 020935 от 26.09.2009 проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

26.09.2009 специалистом первого разряда отдела выездных налоговых проверок МИФНС России по № 6 по Тюменской области составлен протокол об административном правонарушении 72 № 025379, в котором состав вменяемого заявителю административного правонарушения определен как подпадающий под признаки статьи 14.5 КоАП РФ.

09.10.2009 МИФНС России № 6 по г. Тюмени вынесено постановление о назначении административного наказания СНТ «Березка-4» в виде наложения штрафа в сумме 30 000 руб.

19.02.2010 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса обжалуемый судебный акт на предмет соответствия его нормам материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы СНТ «Березка-4», исходя из следующего.

В статье 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника подлежит применению на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ при вынесении постановления по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе, следующие обстоятельства:

- наличие события административного правонарушения;

- лицо, совершившее противоправные действия, за которые настоящим Кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность;

- виновность лица в совершении административного правонарушения.

Наличие либо отсутствие указанных обстоятельств подтверждается доказательствами, перечень которых содержится в статье 26.2 КоАП РФ, включающий в себя, в том числе, протокол об административном правонарушении, который согласно статье 28.2 КоАП РФ составляется при совершении каждого административного правонарушения.

В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные пунктом 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе, время, место и событие административного правонарушения, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, объяснение законного представителя юридического лица, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Из содержания протокола об административном правонарушении от 26.09.2009 следует, что в СНТ «Березка-4» зафиксирован факт совершения административного правонарушения, выразившийся в том, что члену Товарищества – Немцовой Л.Р. оказаны «услуги по предоставлению проезда грузового автотранспорта» по территории СНТ «Березка-4» на общую сумму 100 руб., чек не пробивался, ККТ не применялась в виду ее отсутствия.

Однако при составлении протокола об административном правонарушении Инспекцией не учтено, что на заседании правления СНТ «Березка-4» было принято решение ввести платный проезд для грузового автотранспорта в сумме 100 руб., как дополнительные членские взносы.

Указанное подтверждается имеющимся в материалах дела протоколом заседания правления СНТ «Березка-4» от 03.09.2007 № 2.

Вопрос об отчетных талонах по пропуску крупногабаритного транспорта также обсуждался на общем собрании членов СНТ «Березка-4» от 06.06.2009 (см. протокол № 2 от указанной даты – л.д. 47).

Согласно пункту 1 статьи 779 гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Вместе с тем налоговым органом не представлены в материалы дела доказательства осуществления Товариществом определенных действий, как и представление заказчиком (членом Товарищества) какого-либо задания Товариществу, выполнение которого он оплатил.

Из материалов дела следует, что денежные средства переданы Товариществу фактически за получение от него согласия на въезд грузового автотранспорта члена СНТ «Березка-4» на территорию последнего. При этом из текста оспариваемого постановления, как и протокола об административном правонарушении, невозможно определить, в чем заключалась «услуга» по предоставлению проезда (открывании/закрывании ворот садоводческого товарищества; взвешивании автотранспорта с целью определения ограничений для въезда, связанных с массой транспортного средства и проч.).

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административный орган не исполнил указанную выше процессуальную обязанность – не доказал выполнение СНТ «Березка-4» услуги, в связи с которой заявитель привлечен к административной ответственности.

Следовательно, вывод административного органа о нарушении заявителем положений Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» является ошибочным.

Таким образом, Инспекцией не доказано наличие в действиях Товарищества состава вменяемого административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции допросил свидетеля Нахаеву Т.Л., являющуюся бывшим председателем правления СНТ «Березка-4», которая пояснила, что членами Товарищества вопрос об оплате проезда грузового транспорта по территории заявителя не рассматривался и соответствующего решения по такому вопросу не принималось. При этом Нахаева Т.Л. сослалась на копию протокола конференции членов Товарищества от 29.09.2007 № 3, имеющуюся у нее, которую суд первой инстанции принял в качестве доказательства по данному делу.

Относительно вышеуказанного обстоятельства арбитражный суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Во-первых, в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В материалах настоящего дела имеются две копии протоколов от 29.09.2007 № 3 с указанием в них вопросов, внесенных на обсуждение членов Товарищества (л.д. 10 и л.д. 37). При этом вопросы, внесенные на обсуждение СНТ «Березка-4», в обеих копиях различны.

Поскольку в материалы настоящего дела ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения спора в суде апелляционной инстанции подлинный протокол от 29.09.2007 № 3 не представлен, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данные копии означенного протокола не отвечают требованиям допустимости доказательств. В связи с этим они не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание.

Во-вторых, в материалах настоящего дела имеется протокол № 2 заседания правления Товарищества от 03.09.2007, на заседании которого был внесен на обсуждение вопрос о введении платного проезда для грузового автотранспорта, по результатам обсуждения которого правление постановило ввести платный проезд для грузового автотранспорта в сумме 100 рублей. Указанное обстоятельство также подтверждается протоколом общего собрания членов СНТ «Березка-4» № 2 от 06.06.2009, в ходе которого принято решение об утверждении отчетных талонов по пропуску крупногабаритного транспорта (л.д. 47).

Указанные документы опровергают показания Нахаевой Т.Л., данные в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции о том, что членами Товарищества вопрос об оплате проезда грузового транспорта по территории заявителя не рассматривался.

Таким образом, поскольку Инспекция не доказало событие административного правонарушения, а иных доказательств совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, материалы настоящего дела не содержат, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для