Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2010 по делу n А46-23193/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в виде средств, оставшихся у него после достижения инвестиционной цели, имеет передача результата инвестирования каждому из дольщиков.

Акт приемки объекта уполномоченной комиссией либо решение о вводе объекта в эксплуатацию не являются документами, подтверждающими передачу результата инвестирования инвестору.

Как следует из материалов дела, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в адрес Департамента строительства Администрации г.Омска было направлено письмо от 15.02.2010 за исх.№ 08-26/01301, о предоставлении копий документов, являющихся приложением к заявлению о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (в том числе копии документов, подтверждающих соответствие построенного объекта капитального строительства техническим условиям и подписанные представителями организаций,      осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения).

На запрос налогового органа Департаментом строительства Администрации г.Омска были представлены документы на 31 листе с сопроводительным письмом от 17.02.2010 № 05-12/443. В частности, были представлены:

1. акт № 36 от 12.05.2008 Управления по технологическому и экологическому надзору по Омской области о проверке документации и технического осмотра системы отопления, системы горячего водоснабжения, теплового пункта, тепловых сетей, которым допущена в эксплуатацию тепловая установка;

2. акт допуска в эксплуатацию электроустановки № 07.1.48-90 от 08.05.2008;

3. справка № 2-1/70 от 25.01.2008, выданная открытым акционерным обществом «ОмскВодоканал» о выполнении в полном объеме технических условий № 7/2698-06 от 24.10.2006 на подключение к водопроводу и канализации жилого дома по ул. 25 лет Октября – ул. Белинского. Акты открытого акционерного общества «ОмскВодоканал», датированные 10.01.2008, о принятии в постоянную эксплуатацию постороенной канализации и водопровода к 9-ти этажному жилому дому по ул. 25 лет Октября – Белинского;

4. письмо муниципального предприятия г.Омска «Тепловая компания» от 24.01.2008 № 06-124/188 о выполнении технических условий № 06-85/6070 от 25.12.2007 на теплоснабжение жилого дома по ул. 25 лет Октября – ул. Белинского.

При указанных обстоятельствах, учитывая наличие в материалах дела вышеперечисленных  доказательств, а также документов, из которых следует, что благоустройство территории многоквартирного дома по ул. 25 лет Октября – Белинского выполнено в 2008 году, Восьмой арбитражный апелляционный суд находит правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что поскольку в декабре 2007 года все строительные и иные связанные с ними работы на объекте инвестирования ОАО «Омречпорт» не были завершены, сам объект инвестирования отсутствовал и, как следствие, передан инвестору не был, инвентарная стоимость объекта инвестирования с учетом всех фактических затрат по строительству сформирована не была, доказательства расходования ОАО «Омречпорт» денежных средств дольщиков на цели, не связанные со строительством, в материалах дела отсутствуют, у Инспекции отсутствовали основания для включения в состав внереализационных доходов 2007 года налогоплательщика денежных средств в сумме 42 477 335 руб.

Ссылка налоговой инспекции на Постановление Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округу от 23.12.2008 №Ф04-8073/2008(18582-А46-29), №Ф04-8073/2008(20185-А46-29) апелляционным судом не принимается, поскольку по данному делу судами устанавливались фактические обстоятельства и исследовались конкретные доказательства, которые оценивались при рассмотрении дела. Судебные акты по указанному делу не имеют преюдициального значения по смыслу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разрешения настоящего дела.

Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет за несостоятельностью доводы Инспекции о невозможности представления доказательств расходования ОАО «Омречпорт» спорной суммы на цели, не связанные со строительством, в связи с тем, что дом был введен в эксплуатацию 26.12.2007, а 2008 год не входил в период проверки, а также о том, что налогоплательщик не доказал, что источником покрытия затрат по работам, проведенным в 2008 году, являлись инвестиционные вклады дольщиков, поскольку, в соответствии со статьей 108 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, именно на налоговый орган возложена обязанность по доказыванию законности и обоснованности принятого ею ненормативного правового акта.

При указанных обстоятельствах Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правомерно и обоснованно признаны недействительными решение №05-11/9681 ДСП от 04.09.2009 и требование №203  в части рассмотренного эпизода.

3. По эпизоду, связанному с доначислением НДС в размере 7 645 920 руб., соответствующих штрафа, пени, с суммы 42 477 335 руб. в виде разницы между средствами, полученными застройщиком-ОАО «Омречпорт» от физических лиц-инвесторов в качестве финансирования долевого строительства, и фактическими затратами в доле инвесторов, понесенными застройщиком при выполнении принятых на себя обязательств по строительству жилого дома (п.2.2.5. акта проверки, п.2.1. решения Инспекции) (обжалуется МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области).

Как было указано выше, в ходе выездной проверки МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области было установлено, что в 2007 году ОАО «Омский речной порт» выступало заказчиком (застройщиком) при строительстве жилого дома с оплатой квартир за счет привлечения средств инвесторов – физических лиц.

Поступившие от инвесторов денежные средства на строительство многоквартирного жилого дома по ул. 25 лет Октября – ул. Белинского превысили фактически затраченные застройщиком суммы. Сумма этой разницы признана МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области доходом организации, который подлежит включению в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость.

Превышение суммы инвестиций над фактической себестоимостью квартир, составило, по мнению налогового органа, 50 123 255 руб., из которых 7 645 920 руб. образует неправомерно не исчисленную и не уплаченную в бюджет сумму налога на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции при принятии решения по данному эпизоду нашел обоснованной позицию ОАО «Омречпорт» о том, что спорные денежные средства не подлежат включению в налогооблагаемую базу по НДС за декабрь 2007 года, поскольку, являясь вкладом инвесторов по договорам на долевое участие в инвестировании строительства жилья, в момент их получения Обществом-застройщиком не рассматриваются как средства, связанные с реализацией товаров (работ, услуг).

Налоговый орган, обжалуя решение суда первой инстанции в данной части, ссылается на отсутствие в судебном акте мотивов, по которым были отвергнуты доводы Инспекции о том, что спорные денежные средства являются стоимостью фактически оказанных ОАО «Омречпорт» услуг по организации строительства, не выделенных в составе инвестиционных вкладов дольщиков.

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы налогового органа, повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства по данному эпизоду, не находит правовых оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции по рассматриваемому эпизоду судебного акта и считает, что приведенные Инспекцией доводы были надлежащим образом исследованы судом первой инстанции и оценены в совокупности со всеми доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 4 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Заказчики – уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из имеющихся в материалах дела договоров между ОАО «Омречпорт» (застройщик) и физическими лицами (инвестор),  застройщик получил денежные средства от инвесторов на основании договоров инвестирования, предметом которых являлось объединение вкладов для совместного строительства дома. Цель совместной деятельности – обеспечение сторон жильем, которая достигается путем строительства и ввода в эксплуатацию всего объекта в целом (ул. 25 лет Октября, дом 13 – угол ул. 9-я Ленинская, дом 1/1).

Налогоплательщик в рассматриваемом случае выступал в роли заказчика-застройщика, собственниками денежных средств являлись инвесторы, т.е. по своей природе денежные средства, полученные ОАО «Омречпорт», являлись целевыми и были переданы застройщику с целью обеспечения строительства жилого дома в целом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость являются следующие операции:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. Передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 и подпункта 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации не признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что если денежные средства, полученные налогоплательщиком, не связаны с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), то такие денежные средства не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость.

Следовательно, денежные средства, получаемые ОАО «Омский речной порт», выполняющим функции заказчика-застройщика, от инвесторов по договорам на долевое участие в инвестировании строительства жилья, в момент их получения в целях налогообложения налогом на добавленную стоимость не рассматриваются как средства, связанные с реализацией товаров (работ, услуг), поэтому данным налогом не облагаются.

Не может быть принята судом апелляционной инстанции в качестве законного основания для доначисления НДС, штрафов, пени и ссылка МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области на подпункт 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно данной норме налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 – 158 Налогового кодекса Российской Федерации, увеличивается на суммы, полученные  за   реализованные  товары   (работы,   услуги)  в   виде   финансовой  помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанные с оплатой реализованных товаров.

Полученная разница не является ни финансовой помощью, ни пополнением фондов специального назначения. Данная сумм не может быть расценена и в качестве иных доходов, связанных с реализацией, поскольку, как было выше сказано, средства, полученные в качестве инвестиций на строительство, не попадают под понятие реализации.

Кроме того, обстоятельства, установленные судом первой инстанции и описанные Восьмым арбитражным апелляционным судом в предыдущем пункте, о том, что в декабре 2007 года все строительные и иные связанные с ними работы на объекте инвестирования ОАО «Омречпорт» не были завершены, сам объект инвестирования (квартиры) отсутствовал и, как следствие, передан инвестору не был, инвентарная стоимость объекта инвестирования с учетом всех фактических затрат по строительству сформирована не была, в полной мере относятся и к рассматриваемому эпизоду,  свидетельствуют о невозможности определения экономического результата по данному виду деятельности и, как следствие, об отсутствии у Инспекции правовых оснований для доначисления ОАО «Омречпорт» по результатам выездной налоговой проверки налога на добавленную стоимость в сумме 7 645 920 руб.

При указанных обстоятельствах Восьмой арбитражный апелляционный суд не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области и отмены решения суда первой инстанции в части рассмотренного эпизода.

4. По эпизоду, связанному с доначислением НДС в сумме 12 309 руб., соответствующих штрафа, пени, вследствие завышения вычета по общехозяйственным расходам в части, используемой ОАО «Омречпорт» для осуществления необлагаемых (освобождаемых от налогообложения) операций (п.2.2.6. акта проверки, п.2.2. решении Инспекции) (обжалуется МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области).

Как следует из материалов дела, в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией было установлено, что ОАО «Омречпорт» в 2007 году осуществляло как облагаемые налогом на добавленную стоимость операции, так и освобожденные от налогообложения.

При этом Общество в августе, сентябре и октябре 2007 года не применяло положения пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, содержащего обязанность по ведению раздельного учета, полагая, что имеет право на освобождение от такового в силу не превышения установленного процента доли совокупных расходов на производство.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в пункте 2.2 оспариваемого решения № 05-11/9681 ДСП от 04.09.2009, признав в августе, сентябре и октябре 2007 года отсутствие у ОАО «Омречпорт» права на заявление к вычету полной суммы налога, указало на то, что в данные налоговые периоды по причине реализации векселей открытого акционерного общества «ОПСБ Инвестсбербанк» на общую сумму 16 505 100 руб. произошло превышение пятипроцентного барьера, предоставляющего право на таковой порядок применения налоговых вычетов.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение № 05-11/9681 ДСП от 04.09.2009 в части данного эпизода, указал, что в соответствии с абзацем 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право не применять положения пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации к тем налоговым периодам, в которых доля