Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 по делу n А75-13078/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 июня 2010 года

Дело № А75-13078/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено  11 июня 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Ивановой Н.Е.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Леоновой Г.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2909/2010) закрытого акционерного общества «Телерадиотелефон» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 02.03.2010 по делу № А75-13078/2009 (судья Кущева Т.П.),

по заявлению закрытого акционерного общества «Телерадиотелефон»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре

о признании недействительными решения и предписания от 08.09.2009

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества «Телерадиотелефон» – Герич О.А. по доверенности от 01.06.2010 сроком действия до 30.06.2010;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – не явился (о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом);

установил:

решением от 02.03.2010 по делу № А75-13078/2009 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры отказал в удовлетворении требований закрытого акционерного общества «Телерадиотелефон» (далее по тексту – ЗАО «Телерадиотелефон», Общество, заявитель) о признании недействительными: решения от 08.09.2009 и предписания от 08.09.2009 № 76 по делу № 02-088/2009 о нарушении рекламного законодательства, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее по тексту – УФАС России по ХМАО-Югре, Управление, административный орган) в отношении ЗАО «Телерадиотелефон».

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела факта нарушения Обществом требований части 8 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Фз «О рекламе», что выразилось размещении на телевизионном канале Спорт в г. Ханты-Мансийске при трансляции футбольного матча между футбольными командами «ЦСКА» и «Акмар» рекламы не в перерыве, не при остановке матча, что является ненадлежащей рекламой, а также из отсутствия доказательств обратного.

При этом суд отклонил доводы Общества о том, что нарушена непрерывность записи, указав на то, что указанная запись производилась гражданином Бусыгиным А.Г. для внутреннего контроля, а в ходе производства по делу сторонам неоднократно предлагалось провести техническую экспертизу по делу для установления фактических обстоятельств, но Общество и Управление от ее проведения отказались.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь в обоснование жалобы на следующее.

Обжалуемые решение и предписание от 08.09.2009 по делу о нарушении законодательства о рекламе вынесены по фактам, имевшим место после возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе (трансляция футбольного матча состоялась 09.08.2009), по которым дело о нарушении законодательства о рекламе не возбуждалось.

Также Общество ссылается на неполное исследование судом первой инстанции обстоятельств дела, поскольку трансляция футбольного матча «ЦСКА» - «Амкар» от 09.08.2009, записанная на видеокассете действительно прерывается, однако после рекламного блока видеозапись продолжается трансляцией баскетбольного матча НБА Юта-Сакраменто 2002/2003 года 1/8 финала, транслировавшаяся 10.08.2009.

Факт того, что на видеокассете нарушена непрерывность видеозаписи, подтвердил в суде первой инстанции свидетель Бусыгин А.Г., производивший видеозапись с телеканала «Спорт», что не было принято судом первой инстанции во внимание.

Кроме того, Общество считает, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство Общества о приобщении к материалам дела доказательств: прессы (газеты «Город ХМ» № 31 от 30.07.2009 и № 32 от 06.08.2009), в которых опубликованы программы телепередач, подтверждающие, что трансляция футбольного матча проходила 09.08.2009, а трансляция баскетбольного матча – 10.08.2009.

УФАС России по ХМАО-Югре в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Управление, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. Апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Общества в заседании суда апелляционной инстанции 02.06.2010 поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда; заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в приобщении которых отказано судом первой инстанции: газеты «Город ХМ» № 31 от 30.07.2009, № 32 от 06.08.2009.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство, руководствуясь часть 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает необходимым его удовлетворить, приобщить к материалам дела представленные Обществом доказательства.

Представителем Общества в заседании суда апелляционной инстанции заявлено ходатайство о проведении экспертизы по вопросу наличия на видеокассете наложения нескольких различных записей в разное время, либо непрерывной записи в течение одного дня.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство, не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В данном случае, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют вопросы, требующие специальных познаний. Вопрос о непрерывности записи на видеокассете может быть разрешен исходя из других, имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе с учетом приобщенных судом апелляционной инстанции к материалам дела документов.

В заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 02.06.2010 до 09.06.2010.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

07.04.2009 в адрес Управления поступило обращение гражданина Волкова В.А. в электронном виде, где указано на нарушение закрытым акционерным обществом «Телерадиотелефон» при трансляции телевизионного канала «Спорт» Федерального закона «О рекламе», а именно: распространение рекламы способом «бегущей строки», которая занимает более 7% площади кадра, иногда осуществляется наложение «бегущей строки» на рекламные блоки канала, наложение «бегущей строки» на надписи разъясняющего характера (т. 2 л.д.25-26).

В целях проверки доводов жалобы и в соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» Управление направило в адрес ЗАО «Телерадиотелефон» требование от 06.05.2009 исх.№ 02/СШ-1607 о предоставлении, в том числе записи трансляции суточного эфира телевещания канала «Спорт» за 28.03.2009, 02.04.2009, 07.04.2009.

Определением от 08.06.2009 Управлением в отношении Общества возбуждено дело по признакам нарушения частей 2, 3, 8 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (т. 1 л.д. 13-14).

08.09.2009 Управлением в ходе рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе осуществлен просмотр видеозаписи футбольного матча между ФК «ЦСКА» и ФК «Амкар» от 09.08.2009, представленной ЗАО «Телерадиотелефон», в ходе которого было установлено, что трансляция матча на 48 минуте в нарушение требований части 8 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» прерывается рекламным блоком и телетекстом, размещенным ЗАО «Телерадиотелефон».

По материалам проверки Управлением принято решение от 08.09.2009, которым Общество признано нарушившим часть 8 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и выдано Предписание № 76 о недопущении впредь нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в части нарушения части 8 статьи 14 этого закона (т. 1 л.д.35,0 36-37).

Общество, полагая, что указанные решение и предписание не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований Общества отказано.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения необходимо наличие двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному акту и нарушение этим решением прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

При этом в силу части 1 статьи 65 , части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе) в целях настоящего Федерального закона реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Телерадиотелефон» является вещателем телевизионного канала «Спорт» в г. Ханты-Мансийске, а также распространителем информации и рекламы способом «бегущей строки» на этом канале на основании договора от 06.06.2006 № 1694/57000.

Согласно части 8 статьи 14 Закона о рекламе трансляция в прямом эфире или в записи спортивного соревнования (в том числе спортивных матчей, игр, боев, гонок) может прерываться рекламой, в том числе спонсорской рекламой, только в перерывах в ходе спортивных соревнований или во время их остановок.

Из данной статьи, а также указанных выше требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что для установления нарушения Обществом требований части 8 статьи 14 Закона о рекламе Управление должно доказать факт прерывания рекламой трансляции спортивного соревнования, осуществленное не в перерыве в ходе спортивного соревнования или не во время остановки соревнования.

Единственным доказательством нарушения Обществом части 8 статьи 14 Закона о рекламе путем прерывания футбольного матча, проводившегося 09.08.2009, рекламным блоком является видеозапись матча на видеокассете (JVC E-180-ER), приобщенная к материалам дела судом первой инстанции.

При просмотре данной видеозаписи в ходе рассмотрения дела в суда апелляционной инстанции, судом установлено, что на 48 минуте 38 секунде трансляция футбольного матча «ЦСКА» – «Амкар» прерывается рекламным блоком, который длится 2 минуты, после чего без разрыва идет запись баскетбольного матча НБА Юта-Сакраменто 2002/2003 года 1/8 финала, которая длится 25 секунд, после чего 3 секунды идет отсутствие сигнала и продолжение футбольного матча «ЦСКА» – «Амкар» с 51 минуты 05 секунды.

Из приобщенных судом апелляционной инстанции к материалам дела дополнительных доказательств (газеты «Город ХМ» № 31 от 30.07.2009, № 32 от 06.08.2009, в которых опубликованы программы передач) следует, что трансляция футбольного матча «ЦСКА» – «Амкар» осуществлялась на канале «Спорт» 09.08.2010, а трансляция баскетбольного матча НБА Юта-Сакраменто 2002/2003 года