Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2010 по делу n А46-16700/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

купли-продажи № 15/Б от 12.02.2007; от имени И.П. Архипова в счете-фактуре № 00000010 от 19.02.2007; в строках «отпуск груза разрешил», «Главный (старший) бухгалтер» товарной накладной № 10 от 19.02.2007; от имени И.П. Архипова в счете-фактуре № 00000014 от 14.03.2007; в строках «отпуск груза разрешил», «Главный (старший) бухгалтер» товарной накладной № 14 от 09.03.2007; от имени И.П. Архипова в счете-фактуре № 00000018 от 03.04.2007; в строках «отпуск груза разрешил», «Главный (старший) бухгалтер» товарной накладной № 18 от 03.04.2007; от имени И.П. Архипова в счете-фактуре № 00000021 от 04.05.2007; в строках «отпуск груза разрешил», «Главный (старший) бухгалтер» товарной накладной № 21 от 04.05.2007; от имени И.П. Архипова в счете-фактуре № 00000025 от 06.06.2007; в строке «отпуск груза разрешил» товарной накладной № 25 от 06.06.2007; от имени И.П. Архипова в счете-фактуре № 00000030 от 05.07.2007; в строках «отпуск груза разрешил», «отпуск груза произвел» товарной накладной № 30 от 05.07.2007; от имени И.П. Архипова в счете-фактуре № 00000036 от 03.08.2007; в строках «отпуск груза разрешил», «Главный (старший) бухгалтер» товарной накладной № 36 от 03.08.2007; от имени И.П. Архипова в счете-фактуре № 00000041 от 05.09.2007; в строках «Главный (старший) бухгалтер», «отпуск груза произвел» товарной накладной № 41 от 05.09.2007; от имени И.П. Архипова в счете-фактуре № 00000046 от 01.10.2007; в строках «отпуск груза разрешил», «Главный (старший) бухгалтер» товарной накладной № 46 от 01.10.2007; от имени руководителя организации в счете-фактуре № 00000053 от 01.11.2007; в строках «отпуск груза разрешил», «Главный (старший) бухгалтер» товарной накладной № 53 от 01.11.2007; от имени индивидуального предпринимателя И.П. Архипова в счете-фактуре № 00000056 от 04.12.2007; в строках «отпуск груза разрешил», «Главный (старший) бухгалтер» товарной накладной № 56 от 04.12.2007.

15.12.2009 в Арбитражный суд Омской области из Государственного учреждения «Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ» поступило сообщение о невозможности проведения экспертного исследования в связи с плохим качеством представленных на исследование электрофотографических копий подписей от имени  Архипова И.П. (т.4, л.д. 23).

В связи с этим, суд первой инстанции указанный выше доводы   предпринимателя Архипова  И.П.   отклонил, в виду  их несостоятельности.

Между тем,  апелляционный суд считает, что судом первой инстанции не было учтено следующее.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, то есть предоставить соответствующие доказательства.

Принципы оценки представленных сторонами доказательств содержатся в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно частям второй, третьей и четвертой которой арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается судом достоверным, если в результате его исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Кроме того, в соответствии с частью 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, нетождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Частью 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

В данном случае,  все  перечисленные выше документы (договор купли - продажи № 15Б, счета-фактуры, товарные накладные),  достоверность которых оспаривает предприниматель Архипов И.П.,  представлены в дело только в виде копий,  при этом, предприниматель Архипов И.П. оспаривает само наличие данных документов.

Следовательно, учитывая положения  части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  а также то, что предприниматель Архипов И.П. отрицает наличие обозначенных выше документов,  с достоверностью подтвердить наличие либо отсутствие спорных документов возможно было только путем предоставления подлинников данных документов, либо иных документов, безусловно свидетельствующих о наличии договора купли-продажи № 15 Б, счетов-фактур и товарных накладных и подписании их  со стороны предпринимателя Архипова И.П.

Как установлено апелляционным судом, суд первой инстанции истребовал у индивидуального  предпринимателя Бочкарева А.В. оригинал договора купли-продажи № 15Б от 12.02.2007, оригиналы спорных счетов - фактур и  товарных накладных  (определение от 22.09.2009, т.3, л.д. 33).

В связи с тем, что в установленный  судом срок индивидуальный предприниматель Бочкарев А.В. не представил суду оригиналы истребуемых  им документов, не обосновав при этом  невозможность их предоставления,   Арбитражный суд Омской области вынес определение от 13.10.2009 о назначении к рассмотрению вопроса о наложении судебного штрафа на Бочкарева А.В. (т.3, л.д. 132).

Затем, 27.10.2009 в Арбитражный суд Омской области  от Бочкарева А.В. поступило заявление, в котором Бочкарев А.В. указал, что запрашиваемые судом документы не могут  быть предоставлены суду,  в виду того, что  были утрачены в августе 2009 года (т.4, л.д. 1, 3).

Таким образом, подлинники спорных счетов-фактур, товарных накладных и договора купли-продажи № 15Б от 12.02.2007 в материалы  не представлены.

Иными доказательствами, имеющимися в деле, наличие подлинника договора купли-продажи № 15Б от 12.02.2007, спорных счетов-фактур и  товарных накладных,  а точнее факт  их подписания  предпринимателем  Архиповым  И.П., однозначно не подтверждается.

При этом, апелляционный суд считает, что сообщение Государственного учреждения «Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ» о невозможности дать заключение от 17.11.2008 таковым  доказательством  являться не может, так как не содержит однозначного вывода о том, что предприниматель Архипов И.П. подписывал спорные документы. Согласно данному сообщению Государственного учреждения «Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ»  «представленные на исследование электрографические копии подписей от имени Архипова И.П. плохого качества … что не позволило провести сравнительное исследование этих почерковедческих объектов с подписью Архипова И.П.».

Кроме того, в материалах дела имеется Справка № 10/564-567 УВД по Омской области ЭКЦ (т.3, л.д. 63), из которой следует, что разрешить вопрос Архиповым И.П. или иным лицом    были подписаны спорные документов, также не представляется возможным.

Таким образом, учитывая изложенное, а именно, отсутствие подлинников спорных  счетов - фактур, товарных накладных и договора купли-продажи № 15Б от 12.02.2007, отсутствие иных доказательств, подтверждающих существование указанных документов, оспаривание предпринимателем  Архиповым  И.П. подлинности спорных  счетов - фактур, товарных накладных и договора купли-продажи № 15Б от 12.02.2007, а также результаты исследований, проведенных Государственным  учреждением «Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ»,   суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представленные налоговым органом в материалы дела копии спорных документов не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, безусловно подтверждающими факт реализации предпринимателем  Архиповым  И.П. в адрес индивидуального  предпринимателя Бочкарева А.В. в 2007 году строительных материалов на общую    сумму  47 780 000 руб.

Учитывая указанное, фактически,  вывод налогового органа о реализации предпринимателем  Архиповым  И.П. в адрес индивидуального  предпринимателя Бочкарева А.В. в 2007 году строительных материалов на общую    сумму  47 780 000 руб., основан только на единственном документе -  выписке Омского филиала АКБ «Абсолют банк» (ЗАО) о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя  Архипова И.П., из которой следует, что в 2007 году предприниматель Архипов И.П.   получая от индивидуального  предпринимателя     Бочкарева  А.В. денежные средства за  строительные материалы на общую сумму 47 780 000 руб.

Какие-либо иные доказательства, подтверждающие факт реализации  предпринимателем  Архиповым  И.П. в адрес индивидуального  предпринимателя Бочкарева А.В. в 2007 году строительных материалов на общую сумму    47 780 000 руб., в материалах дела отсутствуют.

Между тем, при отсутствии первичных документов, подтверждающих факт реализации налогоплательщиком товара на сумму 47 780 000 руб., его транспортировку, оприходование покупателем, основания полагать, что  хозяйственная операция по  реализации  предпринимателем  Архиповым  И.П. в адрес индивидуального  предпринимателя Бочкарева А.В. в 2007 году строительных материалов на общую сумму    47 780 000 руб. в действительности имела место быть, у  суда  апелляционной инстанции  отсутствуют.

При этом, необходимо  указать, что показания индивидуального предпринимателя Бочкарева А.В., полученные в ходе выездной налоговой проверки, о том, что предприниматель Архипов И.П. реализовывал ему  в 2007 году строительные материалы, также не могут быть приняты апелляционным судом в качестве достоверного доказательства того, что спорная хозяйственная операция  в реальности была осуществлена налогоплательщиком, так как данные Бочкаревым А.В. сведения не подтверждены соответствующими документами (подлинники спорных первичных документов Бочкарев не представил суду)  и опровергаются    предпринимателем  Архиповым  И.П.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Так,  из содержания имеющихся в материалах дела копий документов (счетов-фактур, товарных накладных),  полученных налоговым органом  в ходе выездной налоговой проверки и представленных в подтверждение факта реализации предпринимателем  Архиповым  И.П. в адрес индивидуального  предпринимателя Бочкарева А.В. в 2007 году строительных материалов на общую сумму    47 780 000 руб., предприниматель Архипов И.П. реализовал  в адрес индивидуального  предпринимателя Бочкарева А.В.   4 750 тонн куб. м пиломатериалов, 388 5 тонны швеллера, 179, 1 тонн листа оцинкованного, листа 217,4 тонн, профнастила  всего 1 237  шт.,  товарного бетона в количестве 200 куб. м.

Очевидно, что указанный объем реализованных  предпринимателем  Архиповым  И.П. материалов требует  наличие как у него непосредственного, так и у покупателя, соответствующих помещений для  их хранений, технических средств для последующей транспортировки.

Между тем, как следует из решения Инспекции, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки  данный вопрос не исследовался, как и не исследовалось то, каким именно образом, предприниматель Архипов И.П. осуществил транспортировку в адрес покупателя такое количество строительных материалов.   В материалах дела отсутствуют  доказательства того, что предприниматель Архипов И.П. и индивидуальный предприниматель Бочкарев А.В. имеют помещения для хранения стройматериалов в указанных объемах,  а также в деле отсутствуют  доказательства  того, что  хранение и транспортировка строительных материалов осуществлялась  с привлечением третьих лиц и их помещений и транспортных средств.

Кроме того, определением от 28.04.2010 Восьмой арбитражный апелляционный суд предлагал налоговому органу предоставить в частности дополнительные документы  в отношении дальнейшей реализации  индивидуальным предпринимателем Бочкаревым А.В. товара, приобретенного у предпринимателя  Архипова И.П. Таких доказательств Инспекцией представлено не было.

Данное обстоятельство, по мнению суда апелляционной инстанции, также подвергает сомнению вывод налогового органа о реализации предпринимателем  Архиповым  И.П. в адрес индивидуального  предпринимателя стройматериалов на сумму 47 780 000 руб., учитывая отсутствие подлинников первичных документов, подтверждающих реальность данной хозяйственной операции.

Таким образом, учитывая изложенное, а именно, отсутствие  первичных документов, подтверждающих факт реализации налогоплательщиком товара на сумму 47 780 000 руб., его транспортировку, оприходование покупателем, в том числе их подлинников, отсутствие иных доказательств, подтверждающих факт реализации  предпринимателем  Архиповым  И.П. в адрес индивидуального  предпринимателя Бочкарева А.В. в 2007 году строительных материалов, оспаривание предпринимателем  Архиповым  И.П. подлинности спорных  счетов - фактур, товарных накладных и договора купли-продажи № 15Б от 12.02.2007, суд апелляционной инстанции пришел к выводу  о том, что в рассматриваемом  случае налоговый орган не доказал  реальность осуществления предпринимателем  Архиповым  И.П. хозяйственной операции по реализации в адрес индивидуального  предпринимателя Бочкарева А.В. в 2007 году строительных материалов на общую сумму 47 780 000 руб.

Следовательно, налоговый орган не представил доказательства того, что предприниматель Архипов И.П. в 2007 году осуществлял оптовую продажу строительных материалов и, соответственно,  у него возникла обязанность по уплате НДС, ЕСН и НДФЛ.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

Следовательно, в данном случае налоговый орган, в нарушение указанных норм права, не доказал   факт совершения предпринимателем Архиповым  И.П. налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, и соответственно, не  доказал правомерность доначисления и предложения  уплатить НДС за период с февраля по декабрь 2007 года  в сумме 7 288 474 руб. 55 коп.,  НДФЛ за 2007 год  в сумме 4 211 118 руб.,  ЕСН за 2007 год  в сумме 837 350 руб. 50 коп., а также соответствующих  сумм пеней и штрафных санкций.

Учитывая указанное, привлечение предпринимателя  Архипова И.П.  к налоговой ответственности  по пункту 2  статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 5 849 694 руб. 88 коп. за непредставление налоговых деклараций  по налогу на добавленную