Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2010 по делу n А46-16700/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

10 июня 2010 года

                                                    Дело №   А46-16700/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  03  июня 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 июня 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи  Лотова А.Н.,

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеенко Н.С.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2262/2010, 08АП-2262/2010) индивидуального предпринимателя Архипова Игоря Петровича на решение Арбитражного суда Омской области от 15.02.2010 по делу № А46-16700/2009 (судья Голобородько Н.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Архипова Игоря Петровича к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска, Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области

о признании недействительным решения от 20.03.2009 № 03-12/3100, о признании недействительным решения по апелляционной жалобе от 05.05.2009 № 03-03-15/01029зч,

при участии в судебном заседании  представителей:

от индивидуального предпринимателя Архипова Игоря Петровича - Архипов И.П., предъявлен паспорт; Авраменко Ю.М., предъявлено  удостоверение  по доверенности от 19.09.2009 сроком действия  3 года;

            от инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска - Куличенко Т.И., предъявлено удостоверение, по доверенности №  15-12 от 25.10.2007 сроком действия  3 года;

от Управления Федеральной налоговой службы по Омской области -  Василишин Р.В., предъявлено удостоверение, по  доверенности № 15-15/19112 от 30.12.2009 сроком действия до 31.12.2010;

установил:

индивидуальный предприниматель  Архипов Игорь Петрович  (далее по тексту - предприниматель Архипов И.П., заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Омской области  с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее по тексту - Инспекция ФНС России по КАО г. Омска, Инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области (далее по тексту - Управление ФНС России по Омской области, Управление) о признании недействительным решения от 20.03.2009 № 03-12/3100 «О привлечении индивидуального предпринимателя  Архипова И.П. к ответственности за совершение налогового правонарушения», о признании недействительным решения Управления от 05.05.2009 № 03-03-15/01029зч, принятого по результатам рассмотрения апелляционной жалобы   предпринимателя Архипова И.П. на решение Инспекции от 20.03.2009 № 03-12/3100 (с учетом уточнений заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т. 1, л.д. 71).

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.02.2010 по делу № А46-16700/2009 в удовлетворении требований, заявленных предпринимателем  Архиповым  И.П.,  отказано.

Отказывая в удовлетворении  требований, заявленных налогоплательщиком, суд первой инстанции исходил  из того, что факт реализации предпринимателем  Архиповым  И.П. строительных материалов в адрес индивидуального предпринимателя А.В. Бочкарева на сумму 47 780 000 руб. подтверждается  материалами дела, а именно, выпиской Омского филиала АКБ «Абсолют банк» (ЗАО) о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя  Архипова И.П., договором купли-продажи № 15Б от 12.02.2007, товарными накладными, счетами-фактурами, платежными поручениями, свидетельскими  показаниями индивидуального предпринимателя Бочкарева А.В. При этом, суд первой инстанции отклонил, как несостоятельный,  довод заявителя о том, что он никогда не видел и не подписывал представленные в материалы дела  первичные   документы, касающиеся  хозяйственной операции по реализации строительных материалов в адрес индивидуального предпринимателя А.В. Бочкарева на сумму 47 780 000 руб.

Поскольку денежные средства, вырученные от оптовой продажи строительных материалов, являются доходом предпринимателя Архипова И.П., как указал суд первой инстанции,  налогоплательщик должен был исчислить с указанной суммы  и уплатить в бюджетную систему Российской Федерации налог на добавленную стоимость (НДС), единый социальный налог (ЕСН) и налог на доходы физических лиц (НДФЛ). В связи с чем, суд первой инстанции признал обоснованным  доначисление предпринимателю  Архипову И.П. НДС за период с февраля по декабрь 2007 года в  сумме   7 288 474 руб. 55 коп.,  НДФЛ за 2007 год  в сумме 4 211 118 руб.,  ЕСН за 2007 год  в сумме  837 350 руб. 50 коп., а также соответствующих сумм пеней  и штрафных санкций.

Суд первой инстанции отклонил довод предпринимателя Архипова И.П. о нарушении Инспекцией статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку предприниматель Архипов И.П. был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, однако, в  налоговый орган налогоплательщик не явился и  рассмотрение материалов проверки состоялось в отсутствие налогоплательщика. Суд первой инстанции также указал, что налоговым органом были  предприняты необходимые меры для обеспечения предпринимателю  Архипову И.П. возможности представить возражения на акт проверки и участвовать в рассмотрении материалов проверки.

Также судом первой инстанции отказано в удовлетворении требований, заявленных предпринимателем Архиповым  И.П. о признании  недействительным  решения Управления ФНС России по Омской области от 05.05.2009 № 03-03-15/01029зч, поскольку отсутствует совокупность обстоятельств, необходимых для признания указанного решения недействительным.

В апелляционной жалобе предприниматель Архипов И.П. просит решение Арбитражного суда Омской области от 15.02.2010 по делу № А46-16700/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В апелляционной жалобы предприниматель Архипов И.П. указал, что является необоснованным вывод суда первой инстанции, Инспекции и Управления о том, что в 2007 году им осуществлялась оптовая продажа строительных материалов на сумму 47 780 000 руб. Заявитель считает, что материалами дела не подтверждается реальность хозяйственной операции по реализации им в 2007 году в адрес  индивидуального предпринимателя А.В. Бочкарева строительных материалов на сумму 47 780 000 руб.

Податель апелляционной жалобы утверждает, что договор купли-продажи № 15Б от 12.02.2007 с индивидуальным предпринимателем Бочкаревым А.В. им не заключался, строительные материалы не продавались, счета-фактуры и товарные накладные не подписывались, с Бочкаревым А.В.  предприниматель Архипов И.П. не знаком. По утверждению заявителя  с документами, представленными  индивидуальным предпринимателем Бочкаревым А.В., которые являются фиктивными,   налогоплательщик ознакомился впервые в марте 2009 года.

Заявитель указал в апелляционной жалобе, что о фиктивности указанных выше документов свидетельствует  то обстоятельство, что индивидуальный предприниматель Бочкарев А.В. не представил в суд подлинники документов, подтверждающих факт реализации в его адрес стройматериалов (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), сославшись на то, что данные документы пришли в негодность.

Предприниматель Архипов И.П. указал в жалобе, что в 2007 году по просьбе управляющего Омским филиалом ОАО «ВИТАС  БАНК» Пузыревой Т.В. он производил обезналичивание денежных средств, вырученных от розничной продажи.  Предприниматель Архипов И.П. передавал Пузыревой Т.В. наличные денежные средства, которые в последствии в том же размере зачислялись на его расчетный счет.

Также предприниматель Архипов И.П. указал в жалобе, что суд первой  инстанции не исследовал то обстоятельство, каким образом предприниматель Архипов И.П. и индивидуальный предприниматель Бочкарев А.В. осуществляли вывоз стройматериалов и их хранение,  поскольку, согласно представленным в материалы дела документам,  объем товара,  реализованного предпринимателем Архиповым  И.П. в  адрес индивидуального предпринимателя Бочкарева А.В., требует наличия у сторон помещений с большой площадью, в то время как по утверждению налогоплательщика, у него такие помещения отсутствуют. Данное обстоятельство, по мнению подателя жалобы,  свидетельствует о невозможности реализации им в адрес индивидуального предпринимателя Бочкарева А.В. стройматериалов на 47 780 000 руб.

Также податель апелляционной жалобы указал, что является неверным вывод суда первой инстанции об отсутствии со стороны Инспекции нарушения статьи 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, так как предприниматель Архипов И.П. не извещался о времени и месте рассмотрения акта выездной налоговой проверки  и апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители предпринимателя Архипова И.П. поддержали доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считают незаконным и подлежащим отмене.

До начала судебного заседания от предпринимателя  Архипова И.П. поступило ходатайство  о допросе в качестве свидетелей по делу Орличука А.А., Аношкина А.В., Гладышева М.Б., которые, как указал заявитель, могут подтвердить, что в 2007 году управляющему Омским филиалом ОАО «ВИТАС БАНК»  Пузыревой Т.В. предприниматель Архипов И.П.  передавал выручку от коммерческой деятельности, а также  о допросе Бочкарева А.В.

Представитель Инспекции  возражал против удовлетворения заявленного ходатайства, указав на отсутствие оснований для вызова и допроса свидетелей.

В удовлетворении заявленного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано ввиду отсутствия необходимости подтверждения  свидетельскими показаниями указанных предпринимателем  Архиповым  И.П. обстоятельств,   а также учитывая, что в ходе налоговой проверки  налоговым органом   были получены в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельские показания Бочкарева А.В.

Кроме того, апелляционным судом не установлено оснований для удовлетворения указанного ходатайства  заявителя на основании следующего.

Так, пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации  от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу таких причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В данном случае в суде первой инстанции указанное выше ходатайство   налогоплательщиком  не заявлялось, доказательства того, что  предприниматель Архипов И.П. не мог заявить данное ходатайство по уважительным причинам, последним  апелляционному суду также не представило. Не может быть принята во внимание ссылка предпринимателя  Архипова И.П. на то обстоятельство, что  он находился длительное время  в командировке, а потому не имел возможности заявить указанное ходатайство в суде первой  инстанции, поскольку,  согласно представленному заявителем в суд апелляционной инстанции приказу о направлении работника в командировку Архипов И.П. находился в командировке с 11.01.2010 по 14.02.2010, в то время как слушание настоящего дела  в суде первой инстанции длилось с 22.09.2009 по 15.02.2010, более того, в ходе рассмотрения дела  в суде первой инстанции предприниматель Архипов И.П. заявлял ходатайства, в частности, о проведении почерковедческой экспертизы.

Также предпринимателем  Архиповым  И.П. было заявлено ходатайство о запросе сведений из УФСБ по Омской области  относительного уголовного дела, возбужденного в отношении  Пузыревой Т.В. по факту совершения ей преступления, предусмотренного частью 5 статьи 33, пунктом Б, частью 2 статьи 172 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Апелляционным судом  отказано в удовлетворении данного ходатайства, поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанная информация не  имеет отношения к предмету настоящего спора.

Кроме того,  от предпринимателя  Архипова  И.П.  поступило ходатайство о назначении повторной судебной почерковедческой экспертизы для выяснения вопроса о том, принадлежит ли в действительности предпринимателю  Архипову  И.П.   подпись, содержащаяся   в документах, относящихся к операции по реализации в 2007 году строительных материалов на сумму 47 780 000 руб. в адрес индивидуального  предпринимателя  Бочкарева А.В. При этом, заявитель просил поручить проведение данной экспертизы поручить специалистам другого экспертного учреждения, так как специалисты ГУ «Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ» не смогли ответить на поставленный вопрос.

Апелляционный суд, рассмотрев указанное ходатайство, считает его необоснованным и подлежащим отклонению, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В рассматриваемом  случае предприниматель Архипов И.П.  не обосновал, в чем заключается неясность или неполнота ответа специалиста ГУ «Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ», согласно которому, провести почерковедческую экспертизу не представляется