Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2010 по делу n А70-12690/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

жалобе ООО «Тюменгазстрой» указывает, что 12.04.2008 ОАО «Тюменьэнергосбыт» заменило счетчики № 00140917, № 0096784, установленные на ТП 959,  на другие - под номерами 00455202, 00455229, при этом в нарушение подпункта «а» пункта 71 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 № 530  не оформило и не закрепило дополнительным соглашением местоположение, техническое или коммерческое назначение этих приборов, не указало тип прибора, начальные показания и коэффициент трансформации. Дополнительным соглашением от 15.05.2008 к договору № 28 от 22.12.2006 определяется перечень коммерческих приборов учета, установленных в каждом жилом строении с указанием номера счетчика и отнесения потребителя к конкретной тарифной группе, в графе 12 пункта 3 приложения к договору указана разрешенная электрическая мощность для каждого потребителя с суммарной величиной 119,1 кВт. При этом точки присоединения и границы балансовой и эксплуатационной ответственности указаны на ТП 909 и ТП 901. Несуществующие, демонтированные приборы учета электроэнергии под № 0014097, № 0096784 продолжают фигурировать в указанном дополнительном соглашении, а электрические счетчики, вновь установленные 12.04.2008, в соглашении отсутствуют и по ним каких - либо коммерческих расчетов не предусматривается. Весь объем потребленной электрической энергии фиксируется приборами учета в ВРУ-0.4 кB каждого дома в соответствии с их количеством, указанном в дополнительном соглашении.

Указанное обстоятельство свидетельствует, по мнению ответчика, о том, что в период с апреля по август 2009года существовало учетное договорное потребление электрической энергии, все приборы коммерческого учета, указанные в дополнительном соглашении от 15.05.2008, находились в исправном состоянии, искажения данных о фактическом потреблении электрической энергии не было, претензий со стороны ОАО «СУЭНКО», ОАО «Тюменьэнергосбыт» в адрес ООО «Тюменгазстрой» не поступало. Потребленная электроэнергия регулярно оплачивалась согласно выставленным счетам ОАО «Тюменьэнергосбыт» в полном объеме за каждый расчетный период.

Возражая против указанных доводов апелляционной жалобы, ОАО «Тюменьэнергосбыт» представило акт обследования учета от 12.04.2007, в котором указано, что счетчики № 00140917, № 0096784 сгорели, учет произведен по счетчикам № 00455202, № 00455229.

Ответчиком также не учтено, что из приложения №1 к договору энергоснабжения от 22.12.2006 № 28 и дополнительного соглашения от 15.052008 к нему следует, что объем фактически потребленной электрической энергии определяется с использованием приборов учета, установленных в ТП № 959, а также приборов учета, установленных в ВРУ-0,4 кВ жилых домов. То есть приборы коммерческого учета, указанные в дополнительном соглашении от 15.05.2008, являются не единственными приборами учета, по показаниям которых следует определять  объем электрической энергии. Объем электрической энергии фактически потребленной в точках учета в ТП 959, устанавливается за минусом объема электроэнергии, определенного на основании показаний приборов учета, расположенных в ВРУ - 0,4кВ жилых домов.

При этом в суде первой инстанции (в отзыве на иск) ООО «Тюменгазстрой» признавало отсутствие головных коммерческих приборов учета на вводах 0,4 кВ ТП № 959 в связи с их хищением в августе 2008 года, а также наличие в связи этим  в последующий период неучтенной и неоплаченной энергии  (отзыв на иск, письмо ответчика в РЭК л.д. 67-68 т.1), представило схемы учета электроэнергии до и после хищения счетчиков (л.д. 88 т.1), справку начальника СО ОМ № 1 СУ при УВД по г. Тюмени от 02.12.2009 о хищении неустановленным лицом в помещении ТП 959 по  ул. Малая Боровская 38, стр. 2,   г.Тюмени двух автоматов ВА-53/43 на 2000 ампер (л.д. 89 т. 1).

Таким образом, материалами дела подтверждено отсутствие в ТП №959 приборов учета, ранее там установленных.

В соответствии с пунктом 152 Правил №530 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель либо его представитель. Отказ потребителя либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

В пункте 154 Правил №530 также указано, что при выявлении случаев безучетного потребления электрической энергии сетевая организация, если иное не установлено договором оказания услуг по передаче электрической энергии, направляет гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) уведомление с предложением принять участие в составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Довод апелляционной жалобы о том, что пункт 152 Правил  №530 распространяется на случаи составления акта о бездоговорном потреблении электроэнергии (в части объема подлежащей отражению в акте информации) отклоняется, так как из самого текста указанного пункта Правил следует, что он регламентирует составление актов по факту выявленного как безучетного потребления электрической энергии, так и  бездоговорного потребления электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 10.08.2009 № 0609-71 содержит данные о потребителе (ООО «Тюменгазстрой»), месте выявленного нарушения, указано на отсутствие приборов учета на момент составления акта, акт подписан представителем потребителя – мастером Евдокимовым А.С. без замечаний (л.д. 49 т. 1).

В нарушение пункта 152 Правил №530 в акте о неучтенном потреблении электроэнергии  не указана дата предыдущей проверки. Однако  это не является основанием для признания  акта недостоверным доказательством.

Согласно второму абзацу пункта 156 Правил №530 стоимость выявленного объема безучетного потребления электрической энергии взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения знергопринимающего  оборудования   к  электрическим   сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена (пункт 155 Правил №530).

В соответствии с абзацем вторым пункта 158 Правил №530 сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Пунктом 3.1.4 договора энергоснабжения от 28.12.2006 № 28 установлена обязанность продавца (ОАО «Тюменьэнергосбыт») контролировать и требовать от сетевой организации замену и поверку приборов учета, находящихся на балансе сетевой организации,  в установленные ГОСТом сроки.

Из указанного пункта договора не следует, и материалами дела не подтверждено, что для осуществления сетевой организацией - ОАО «СУЭНКО» контрольных проверок приборов учета   установлены сокращенные сроки.

Расчет  предъявленной ко взысканию стоимости неучтенного потребления электрической энергии  произведен из объема  за период с 01.04.2009 по 31.08.2009, то есть за период, не превышающий полгода с даты, когда должна была быть осуществлена предыдущая контрольная проверка.

В  абзаце первом пункта 155 Правил №530 указано, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 Правил. Правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии могут быть предусмотрены иные способы расчета объема безучетного потребления электрической энергии.

Пункт 147  применяется для расчета объема потребления электрической энергии потребителями, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВА.

Согласно пункту 145 Правил №530, изложенные в нём (подпункты «а». «б») расчетные способы  применяются для расчета объема потребления электрической энергии остальными потребителями ( то есть за исключением граждан-потребителей и потребителей, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВА).

Из акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок ОАО «Тюменская горэлектросеть» и ООО «Тюменгазстрой» от 02.11.2006 (л.д. 111-112 т. 1), а также договора энергоснабжения от 28.12.2006 № 28 следует, что присоединенная мощность энергопринимающих устройств ООО «Тюменгазстрой» установлена в размере  800  кВт. В  связи с этим,   ответчик  относится  к потребителям, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых превышает 25 кВА.

Соответственно, для данного потребителя применяются положения, изложенные в пункте 145 Правил №530.

При этом в самом пункте 145 настоящих Правил предусмотрено, что  расчет объема потребления электрической энергии осуществляется с применением  указанных в нем расчетных способов,  если  договором  энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное.

Таким образом, положения пункта 145 Правил №530 являются диспозитивной нормой и допускают расчет объема безучетного потребления электрической энергии потребителем в соответствии с  предусмотренным договором энергоснабжения способом.

В пункте 6.6 договора энергоснабжения от 28.12.2006 № 28 установлено, что в случае безучетного потребления электроэнергии потребителем, а также в случае, указанном в абзаце 3 пункта 6.5 и в пункте 4.6 договора, определение объема потребленной электрической энергии производится путем расчета объема на основе величины присоединенной мощности энергопринимающих устройств потребителя и количества часов их использования, умноженного на коэффициент 1,2. Число использования определяется (при односменной работе - 8 часов, при двухсменной 1-16 часов, при трехсменной - 24 часа). Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей проверки приборов учета либо, если указанная проверка не была проведена, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Поэтому при определении объема безучетного потребления электрической энергии ответчиком необходимо применять расчетный способ, согласованный сторонами в договоре. Указанный способ не противоречит Правилам функционирования розничных рынков.

Полагая пункт 6.6 договора энергоснабжения от 28.12.2006 № 28 не подлежащим применению, ответчик ссылается на статью 422 ГК РФ.

В соответствии с указанной нормой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Однако, как указано выше, пункт 145 Правил №530 не является императивной нормой,  сторонами в договоре может быть предусмотрен иной способ расчета объема безучетного потребления электрической энергии.  В связи с чем в силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условие, изложенное в пункте 6.6 договора, стороны были вправе определить по своему усмотрению и включить  в расчет  применение  повышающего коэффициента.     

Объем безучетного потребления электрической энергии по условиям договора энергоснабжения от 28.12.2006 № 28 должен быть определен на основании следующих данных: величина присоединенной мощности энергопринимающих устройств ответчика; количество часов использования энергопринимающих устройств      ответчика; повышающий коэффициент 1,2.

Величина присоединенной мощности энергопринимающих устройств ООО «Тюменгазстрой» составляет 800 кВт (суммарная мощность двух трансформаторов). С учетом неисправности одного силового трансформатора (ввод № 2) на ТП № 959, при расчете безучетного объема электрической энергии необходимо применять мощность в размере 400 кВт. Соответственно, указанная в акте о неучтенном потреблении электроэнергии № 0609-71 от 10.08.2009 мощность энергопринимающих устройств в размере 100 кВт является неверной.

В связи с тем, что договором энергоснабжения от 28.12.2006 № 28 не определена смена работы энергопринимающих устройств ООО «Тюменгазстрой», при определении часов использования суд первой инстанции правильно исходил из количества часов использования энергопринимающих устройств – 5500 часов в год (15 часов в сутки), руководствуясь расчетными значениями статистической продолжительности использования максимума нагрузки потребления по видам экономической деятельности (потребители непромышленного производства), установленными в таблице 1 к Приказу ОАО «СО-ЦДУ ЕЭС» от 12.02.2008 № 40.

Учитывая, что при составлении первоначального расчета объема электрической энергии были допущены ошибки, истец выполнил перерасчет объема безучетного потребления электрической энергии. Согласно перерасчету, стоимость безучетного потребления   электрической энергии ООО «Тюменгазстрой» в объеме 532 294 кВт/ч за период с 01.04.2009 по 31.08.2009 составляет 1 039 466 рублей 26 копеек.

Доводы ООО «Тюменгазстрой», о том, что объем электрической энергии от трансформаторной подстанции № 959 до ВРУ-0,4кВ жилых домов составляет нормативные потери, обоснованно отклонен судом  первой инстанции.

В договоре энергоснабжения ОАО «Тюменьэнергосбыт» и ООО «Тюменгазстрой» согласовали порядок определения фактического объема потребления электрической энергии и точки поставки электроэнергии.

В соответствии с пунктом 4.5 договора №28 от 28.12.2006 в случае, если силовой трансформатор находится на балансе потребителя, продавец определяет потери в силовом трансформаторе.

 Из материалов дела следует, что ТП №959 и питающие кабели 10 кВ от ТП №901 и ТП№909 находятся на балансе ответчика (акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности – л.д.111-112 т.1).  Ответчик данные обстоятельства подтверждал (письмо ответчика от 11.12.2009 на л.д. 120 т.1). Соответственно, электрическая энергия, потребляемая на отрезке от ТП № 959 до подъездов жилых домов - это потребляемый объем электрической энергии,