Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2010 по делу n А75-1729/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;

4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;

5) являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;

6) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;

7) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

8) приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

Пунктом 9 статьи 13.1  Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   установлена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В примечании к этой статье указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии с Постановлением от 17.03.2004  № 2 Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в силу части 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации  трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно части 2 статьи 67 Трудового кодекса  трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Как было указано выше, административным органом был выявлен факт нарушения предпринимателем  Закутаевым  В.И. пункта  4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ в результате привлечения к трудовой деятельности в качестве разнорабочих иностранных граждан Бахшалиева Алтая Шахмар оглы (Азербайджан) и Дунганова Айвара Таштанович (Кыргызстан) без разрешения на работу.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В рассматриваемом  случае материалами дела, а именно протоколом   об административном правонарушении от 29.01.2010 № 2010/18 и  от 29.01.2010 № 2010/17  (л.д. 11,12), объяснениями предпринимателя  Закутаева  В.И. (л.д. 42), объяснениями Бахшалиева А.Ш.о (л.д. 66), объяснениями Гришина В.Ю. (л.д. 92), объяснениями Усубалиева Ж.У. (л.д. 89), объяснениями Абдурахманова О.Я.о. (л.д. 86), объяснениями Пашаева Х.А.о. (л.д. 58), подтверждается, что предприниматель Закутаев В.И. привлек к трудовой деятельности в качестве разнорабочих иностранных граждан Бахшалиева Алтая Шахмар оглы (Азербайджан) и Дунганова Айвара Таштанович (Кыргызстан) без разрешения на работу, чем нарушил пункт 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ.

Таким образом, наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, вменяемого предпринимателю  Закутаеву В.И.,   подтверждается материалами дела.

Является несостоятельной ссылка подателя апелляционной жалобы на  справку об освобождении формы «Б» и справку Военного комиссариата г. Ханты-Мансисика и ханты-Мансийского района Ханты-Мансийского автономного округа от 14.08.2009, выданные    Бахшалиеву А.Ш.о., которая выдается только гражданам Российской Федерации, как на подтверждение того, что гражданин  Бахшалиев А.Ш.о. является гражданином Российской Федерации.

Так, апелляционным судом установлено, что  в материалах дела имеются постановления судьи Ханты-Мансийского районного суда о назначении административного наказания от 26.01.2010 и от 27.01.2010, которыми установлен факт осуществления Бахшалиевым А.Ш.о и Дунгановым А.Т. трудовой деятельности у предпринимателя  Закутаева В.И.  без разрешения на работу (л.д. 71-72, 82-83).

При этом, судья Ханты-Мансийского районного суда (постановление от 27.01.2010) признал Бахшалиева  А.Ш.о виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 18.10 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях  и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 2 000 руб. с выдворением за пределы Российской Федерации.

Осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового (статья 18.10 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях).

Таким образом, субъектом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена  статьей 18.10 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, является иностранный  гражданин или лицо  без гражданства.

Следовательно, признав   Бахшалиева  А.Ш.о виновным  в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 18.10 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях  и  назначив ему наказание в виде административного штрафа в размере 2 000 руб. с выдворением за пределы Российской Федерации, судья Ханты-Мансийского районного суда констатировал тот факт, что Бахшалиева  А.Ш.о  не является гражданином Российской Федерации.

Кроме того, в материалах дела имеется копия разрешения на убытие  № 106, выданное  УФМС России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре  Бахшалиеву А.Ш.о., причем в данном разрешении указано, что  Бахшалиев А.Ш.о. является гражданином  Азербайджана (л.д. 74).

Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы о том, что  Бахшалиев А.Ш. о является гражданином Российской Федерации, подлежат отклонению, как опровергающиеся материалами дела.

Доводы предпринимателя Закутаева В.И.  о нарушении административным органом положений Федерального закона от 26.12.2008  № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» также правомерно отклонены судом первой инстанции на том, что в  соответствии с частью 5 статьи 27 указанного Закона, до 1 января 2011 года положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, при проведении контроля и надзора в сфере миграции, не применяются.

Также суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что акт проверки от 29.01.2010 № 206 не относится к ненормативным актам, обжалование которых в арбитражный суд предусмотрено статьей 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку акт проверки сам по себе не влечет правовых последствий, следовательно, не затрагивает права и законные интересы заявителя. Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   также не предусматривает право на обжалование акта проверки, в котором фиксируются результаты проведенной проверки. Как верно указал суд первой инстанции, акт проверки от 29.01.2010 № 206 не возлагает на предпринимателя Закутаева В.И.  каких-либо обязательств, поэтому не может быть обжалован в арбитражный суд.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно прекратил производство по делу в части оспаривания заявителем акта проверки от 27.01.2010 № 206 судом первой инстанции прекращено на основании подпункта 1 пункта 1статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также являются не состоятельными доводы апелляционной жалобы о том, что предпринимателю Закутаеву В.И. при составлении протоколов об административном правонарушении не были разъяснены его права, предусмотренные частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6, статьей 51 Конституции, так как в протоколах об административных  правонарушениях № 2010/18 и № 2010/17 указано, что предпринимателю Закутаеву В.И. разъяснены его права  и обязанности, предусмотренные статьей 25.1, статьей 30.3 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, что подтверждено подписью предпринимателя  Закутаева В.И.

Согласно пункту 1 статьи 1.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 2.1 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вопрос вины предпринимателя Закутаева В.И.  во вменяемом правонарушении исследовался административным органом при вынесении оспариваемого постановления, наличие вины подтверждается материалами дела и доказано заинтересованным лицом в соответствии со статьей  1.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о наличии в действиях предпринимателя Закутаева В.И.  состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью  1 статьи  18.15 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь  пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 25.02.2010 по делу № А75-1729/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко

Н.А. Шиндлер