Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2010 по делу n А70-12008/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

не представлен.

            Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришёл к выводу о частичном удовлетворении исковых требований в размере 297 569 рублей 42 копейки, из которых 5 295 рублей 86 копеек по контракту № 16000.08.458 от 23.09.2008, 90 665 рублей 70 копеек по контракту № 16000.08.353 от 03.07.2008, 48 784 рубля 77 копеек по контракту № 16000.08.341 от 26.06.2008, 13 845 рублей 51 копейка по контракту № 16000.08.339 от 24.06.2008, 138 977 рублей 58 копеек по контракту № 16000.08.340 от 24.06.2008.

            При повторном рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом первой инстанции решением по следующим основаниям.

            Решение в части отказа в удовлетворении исковых требований истцом не обжалуется, возражений против взысканного размера неустойки им не приведено, поэтому суд апелляционной инстанции проверяет в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения в пределах взысканного судом размера неустойки, а именно: 297 569 рублей 42 копейки.

   В соответствии со статьёй 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

  По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

    Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

   Предметом рассматриваемых муниципальных контрактов является выполнение ответчиком в установленные контрактами сроки работ по капитальному ремонту и реконструкции объектов.

   По условиям пунктов 3.1. контрактов срок окончания выполнения работ по контракту № 16000.08.458 от 23.09.2008 сторонами определён до 15.10.2008, по контракту № 16000.08.353 от 03.07.2008 – до 15.09.2008, по контракту  № 16000.08.341 от 26.06.2008  - до 31.08.2008, по контракту № 16000.08.339 от 24.06.2008 - до 31.08.2008, по контракту  № 16000.08.340 от 24.06.2008 – до 31.08.2008.

Следовательно, в указанные сроки ответчик обязан был окончить обусловленные контрактами работы.

   В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по общему правилу сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Пунктами 2.3. контрактов также предусмотрено, что выполнение работ подрядчик подтверждает актами выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости формы КС-3, подписанными подрядчиком, службой заказчика и заказчиком.

Наряду с оформлением результата работ в виде актов формы КС-2 и справок формы КС-3 стороны предусмотрели в пунктах 7.1., 7.4. контрактов, что для приёмки выполненных работ служба заказчика формирует комиссию по приёмке объекта, в состав которой входят представители службы заказчика и подрядчика, а также иные заинтересованные лица. Акт сдачи объекта в эксплуатацию подписывается в течение 5 дней после окончания работ.

   Анализ условий контрактов позволяет апелляционному суду сделать вывод о том, что окончанием работ следует считать дату, когда ответчиком фактически были сданы работы, оформленные в виде актов формы КС-2.

 Как следует из условия пункта 7.4. контрактов акт сдачи объекта в эксплуатацию подписывается в течение 5 дней после окончания работ. То есть, подписание акта сдачи объекта  эксплуатацию не означает самого факта окончания работ, а подтверждает приёмку работ по объекту в целом, в котором  согласно пунктам 2.4.3. контрактов даётся оценка качеству выполненных работ и на основании которого службой заказчика осуществляется окончательный расчёт за выполненные работы за вычетом ранее произведённых платежей.

  Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что окончанием работ является дата, указанная в актах формы КС-2, а не в актах приёмки законченных реконструкцией инженерных сетей и сооружений коммунального хозяйства, принятых в эксплуатацию и введённых в действие, и соответственно, началом течения просрочки этих работ будет дата, последующая за датой окончания работ.

Доводы заявителя жалобы об ошибочности принятия судом первой инстанции во внимание актов о приёмке законченных капитальным ремонтом инженерных сетей и сооружений коммунального хозяйства, принятых в эксплуатацию и введённых в действие, как документов, подтверждающих сроки окончания работ ответчиком, суд апелляционной инстанции принимает.

            Из представленных в дело актов о приёмке выполненных работ следует, что работы по контракту № 16000.08.458 от 23.09.2008 были приняты 15.10.2008 при условии окончания работ в срок до 15.10.2008; по контракту № 16000.08.353 от 03.07.2008 работы приняты 31.10.2008 при условии окончания работ в срок до 15.09.2008; по контракту № 16000.08.341 от 26.06.2008 работы приняты 28.11.2008 при условии окончания работ в срок до 31.08.2008, по контракту № 16000.08.339 от 24.06.2008 работы приняты 30.11.2008 при условии окончания работ в срок до 31.08.2008, по контракту № 16000.08.340 от 24.06.2008  работы приняты 31.10.2008 при условии окончания работ в срок до 31.08.2008.

            Вышеизложенное свидетельствует о том, что по контракту № 16000.08.458 от 23.09.2008 работы ответчиком сданы своевременно, без нарушения срока окончания работ. В то же время по другим контрактам сроки окончания работ были нарушены.

Так,  по контракту № 16000.08.353 от 03.07.2008 период просрочки составляет с 16.09.2008 по 31.10.2008 (46 дней); по контракту № 16000.08.341 от 26.06.2008 -  с 01.09.2008 по  28.11.2008 (89 дней), по контракту № 16000.08.339 от 24.06.2008  -  с 01.09.2008 по 30.11.2008 (91 день), по контракту № 16000.08.340 от 24.06.2008 – 01.09.2008 по 31.10.2008 (61 день).

При этом следует отметить, что при расчёте неустойки истцом количество дней просрочки по контракту № 16000.08.353 от 03.07.2008 взято только 30 дней, по контракту № 16000.08.341 от 26.06.2008  - 40 дней, то есть меньше, чем фактическая просрочка.

Поэтому суд апелляционной инстанции период просрочки по двум названным контрактам принимает согласно расчёту истца, так как арбитражный суд в соответствии со статьёй 49 АПК РФ не вправе самостоятельно изменять предмет и основание исковых требований, то есть в данном случае суд не может выйти за пределы исковых требований.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что ответчиком было допущено нарушение условий контрактов по сроку окончания работ.

            Доводы заявителя жалобы  о том, что по контрактам № 16000.08.339 от 24.06.2008,  № 16000.08.340 от 24.06.2008, № 16000.08.341 от 26.06.2008, № 16000.08.353 от 03.07.2008 обязательства истца по перечислению аванса исполнены несвоевременно, в связи с чем ответчик не имел возможности приступить к исполнению своих обязательств в срок, установленный контрактами, и завершить работы в согласованные сроки, суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.             

  Пунктом 1 статьи 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в частности, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

    Из содержания указанной нормы прямо следует то, что подрядчик обязан уведомить заказчика об обстоятельствах, которые создают невозможность завершить работу в срок. При соблюдении такого условия законом допускается право подрядчика приостановить выполнение работ до получения соответствующих указаний заказчика.

 На право приостановления начатой работы подрядчиком указывают положения пункта 1 статьи 719 ГК РФ в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности при наличии обстоятельств, очевидно, свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

 Вместе с тем, подрядчик не воспользовался правом в случае нарушения заказчиком своих обязательств по договору приостановить начатую работу.

В рассматриваемом случае из материалов дела не усматривается, что ответчик уведомлял истца о просрочке выполняемой работы в связи с несвоевременным перечислением ему аванса, ввиду отсутствия которого, как он указывает в жалобе, он не имел возможности своевременно приступить к исполнению своих обязательств.

     Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

  В связи с изложенным отсутствуют основания считать, что указанные в графике выполнения работ сроки были приостановлены, вследствие чего ответчик не нарушил условий контракта о выполнении работ в эти сроки.

  Таким образом, факт просрочки ответчиком выполнения работ по контрактам № 16000.08.353 от 03.07.2008, № 16000.08.341 от 26.06.2008,  № 16000.08.339 от 24.06.2008 , № 16000.08.340 от 24.06.2008 доказан материалами дела.

В статье 330 ГК РФ дано понятие неустойки (штрафа, пени), которой признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

            Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В пунктах 11.2. контрактов указано, что исполнение подрядчиком обязательств по контракту обеспечено неустойкой. В случае нарушения срока окончания работ подрядчик уплачивает службе заказчика неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты неустойки от окончательной цены контракта за каждый день просрочки сдачи работ.

Как указывалось выше, расчёт неустойки по контрактам истцом суду не представлен; ставка рефинансирования, которую применял истец при расчёте, последним в исках не указана.

Суд первой инстанции при расчёте неустойки применил ставку рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,75%, действующую на дату вынесения решения (11.01.2010).

            Однако суд апелляционной инстанции, проверив правильность приведённого судом первой инстанции расчёта неустойки, считает, что в рассматриваемом случае подлежала применению ставка рефинансирования ЦБ РФ в размере 9,5%, действующая на момент обращения истца с исковыми заявлениями в суд (30.10.2009).

            Апелляционный суд основывается на разъяснениях Пленума ВС РФ и ВАС РФ, данных в пункте 3 Постановления от 08.10.1998 № 13/14, так как в расчёте неустойки подлежит применению ставка рефинансирования ЦБ РФ, которая применяется, в свою очередь, при расчёте процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ.

            Применительно к данному случаю суд апелляционной инстанции считает возможным руководствоваться вышеуказанными разъяснениями Пленума ВС РФ и ВАС РФ относительно порядка применения банковского процента на день обращения истца в суд или на день вынесения решения.

   Как разъяснил Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ, при выборе соответствующей учётной ставки банковского процента необходимо, в частности, принимать во внимание, в течение какого времени имело место неисполнение денежного обязательства, изменялся ли размер учётной ставки за этот период, имелись ли длительные периоды, когда учётная ставка оставалась неизменной.

Если за время неисполнения денежного обязательства учётная ставка банковского процента изменялась, целесообразно отдавать предпочтение той учётной ставке банковского процента (на день предъявления иска или на день вынесения решения судом), которая наиболее близка по значению к учётным ставкам, существовавшим в течение всего периода просрочки платежа.

            На момент начала просрочки выполнения работ 16.09.2008 и 01.09.2008 действовала ставка рефинансирования ЦБ РФ в размере 11% годовых, которая в период до 30.11.2008 изменялась в сторону увеличения до 12% годовых.

            Поэтому ставка рефинансирования в размере 9,5% годовых, действующая на дату обращения истца в суд, более близка по своему значению, чем та, которая действовала на момент вынесения решения 11.01.2010 (8,75%).

             С учётом изложенного суд апелляционной инстанции произвёл расчёт неустойки исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 9,5% в следующем порядке: (цена контракта * (ставка рефинансирования ЦБ РФ /300) * количество дней просрочки), вследствие чего сумма неустойки по каждому контракту составляет:

            - 99 473 рубля 23 копейки (10361795 * (9,5%/300=0,032%) * 30) по контракту № 16000.08.353 от 03.07.2008;

            - 53 523 рубля 87 копеек (4181552,30 * (9,5%/300=0,032%)