Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2010 по делу n А70-865/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

03 июня 2010 года

                                                         Дело №   А70-865/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  27 мая 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 июня 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей  Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3132/2010) общества с ограниченной ответственностью «Империя» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.03.2010 по делу №  А70-865/2010 (судья Тихомиров В.В.), принятое по заявлению Ишимского межрайонного прокурора к обществу с ограниченной ответственностью «Империя» о привлечении к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

            от общества с ограниченной ответственностью «Империя» - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

            от Ишимского межрайонного прокурора к обществу с ограниченной ответственностью «Империя» - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Решением от 12.03.2010 по делу №А70-865/2010 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил заявленные Ишимским межрайонным прокурором Тюменской области (далее – Прокурор, заявитель) требования, привлек общество с ограниченной ответственностью «Империя» (далее – ООО «Империя», Общество, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на    подтвержденный материалами дела факт совершения ООО «Империя» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и отсутствие оснований для возврата ответчику изъятого игрового оборудования.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о том, что основным признаком, позволяющим отличить игровое оборудование от лотерейного, является случайное определение самим участником лотереи материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников. Принимая во внимание, что материальный выигрыш в используемом обособленным подразделением оборудовании определяется случайно самим оборудованием, без участия организатора азартных игр или его работников, суд первой инстанции заключил, что используемое обособленным подразделением оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

В апелляционной жалобе ООО «Империя», ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении  суда, фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального и процессуального права,  просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Прокурора.

ООО «Империя» считает, что выводы суда первой инстанции о том, что деятельность ООО «Империя» представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр, а само оборудование, используемое для проведения стимулирующей лотереи, является игровым, основаны не на объективных доказательствах, а на собственных умозаключениях суда без проведения каких-либо экспертных исследований.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции неверно интерпретированы обстоятельства распространения ООО «Империя» билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Играй по правилам» и проведение Всероссийской стимулирующей лотереи «Сладкая удача» с розыгрышем на лотерейном оборудовании и искажены фактические обстоятельства дела, а именно неверным является вывод суда о том, что участнику стимулирующей лотереи «Сладкая удача», проводимой ООО «Империя» с розыгрышем на лотерейном оборудовании, предоставляется возможность увеличения суммы материального выигрыша.

Ответчик настаивает на том, что ООО «Империя» занималось распространением лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Играй по правилам» и вместе с этим осуществляло деятельность по проведению стимулирующей лотереи «Сладкая удача» уже с использованием лотерейного оборудования.

Податель жалобы, ссылаясь на отсутствие описания какого-либо алгоритма игры на лотерейном оборудовании, указывает на нарушение судом первой инстанции требований пункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку обжалуемое решение не содержит мотивов, на основании которых суд пришел к мнению о наличии приведенного в решении алгоритма игры на лотерейном оборудовании.

По мнению ООО «Империя», суд первой инстанции не принял во внимание то, что на основании пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 29.12.2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» подпункты  76,77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ  «О лицензировании отдельных видов деятельности» утратили силу с 30.06.2009, следовательно  с указанной даты деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино); по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не подлежала лицензированию, связи с чем на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции правовые основания для привлечения ООО «Империя» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствуют.

Кроме того, в обоснование незаконности привлечения Общества к административной ответственности податель жалобы ссылается на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 25.12.2009, вынесенное оперуполномоченным ОБЭП МУВД «Ишимское» Деевым С.Г. и решение Ишимского городского суда Тюменской области от 29.03.2010, которым было отказано в удовлетворении заявленных исковых требованиий Ишимского межрайонного прокурора о признании незаконной деятельности ООО «Империя» по организации и проведению азартных игр.

В отзыве Прокурор отклонил доводы апелляционной жалобы, считает решении суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Прокурор, ООО «Империя», надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного обжалования, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили. В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проведено в отсутствие указанного представителя.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Согласно решения Федеральной налоговой службы от 08.02.2008 №511 право на проведение всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Играй по правилам» №Н200Б/000607 ФНС предоставлено ООО «Экспресс».

В соответствии с договором от 16.11.2009 распространением лотерейных билетов всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Играй по правилам» с условием о проведении стимулирующей лотереи «Сладкая удача» занимается ООО «Империя» с розыгрышем на лотерейном оборудовании.

Сотрудниками ОБЭП МУВД «Ишимское» была проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр ООО «Империя» в  павильоне «Торнадо», расположенном по адресу: г. Ишим, ул. 2-я Северная, д. 67/1.

Протоколом осмотра места происшествия от 23.12.2010 зафиксировано наличие в помещении по указанному адресу лототорнов в количестве 21 штуки, подключенных к системе энергопитания и находящиеся в рабочем состоянии.

В ходе проверки при осуществлении оперативного эксперимента было выявлено, что после передачи сотруднице игрового салона «Торнадо» денежных средств в размере 100 руб. клиенту был передан лотерейный билет Всероссийской негосударственной лотереи «Играй по правилам». Вскрытый в присутствии сотрудницы салона лотерейный билет оказался без выигрыша и денежные средства, сотрудницей салона были зачислены в игровой автомат из расчета, 1 бонусный балл равен 1 рублю. В процессе игры участнику было предоставлено право с помощью клавиш управления, выставлять значения баллов от 1 до 3, запускать автомат несколько раз.

Таким образом, сотрудниками ОБЭП МУВД «Ишимское»  было установлено, что ООО «Империя» под предлогом проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Играй по правилам», осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения (лицензии) в помещении по адресу г. Ишим, ул. 2-я Северная, д. 67/1.

По результатам проверки в отношении ООО «Империя» Прокурором вынесено постановление от 12.01.2010 о возбуждении производства об административном правонарушении предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного постановления Прокурор обратился  в арбитражный суд с заявлением о привлечении  ООО «Империя» к административной ответственности.

12.03.2009 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разре­шения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий произ­водства и сырья или без таковой.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответ­ствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калинин­градская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Как следует из материалов дела и апелляционной жалобы, ответчик не согласен с Прокурором, квалифицирующим деятельность Общества (лотерейного агента) как деятельность по организации игорного бизнеса, без наличия на то соответствующего разрешения, при этом доводы жалобы сводятся к тому, что Общество участвовало в организации лотереи, для осуществления которой разрешения не требуется.

Суд апелляционной инстанции находит правомерной позицию суда первой инстанции о том, что вышеназванная деятельность привлекаемого к ответственности лица не относится к деятельности по организации (проведению) лотереи.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов – Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш,