Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 по делу n А81-6193/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

на открытой площадке и другие документы).

Из названных норм права следует, что законодатель, вводя в действие данный специальный режим, не предоставил налогоплательщику право выбора какой режим применять - специальный в виде единого налога на вмененный доход или общий режим налогообложения.

Поскольку ИП Шавалиевой Н.Н. осуществлялась розничная торговля, то вопрос применения специального режима зависит только от площади торгового зала магазина «Обувь», через который осуществлялась торговля.

Превышение нормативного размера площади свидетельствует о неправомерном применении специального режима налогообложения и подразумевает дополнительное начисление налогов по общеустановленному режиму.

Также из вышеприведенных норм, следует, что основным критерием, характеризующим торговую площадь, является ее использование для торговли. При этом, обязательным признаком отнесения площадей к категории «площади торгового зала» и учета их при исчислении единого налога на вмененный доход является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

Судом первой инстанции и материалами дела установлено, что 30.12.2006 между ИП Шавалиевой Н.Н. и ОАО НЗКПД был заключен договор аренды нежилого помещения №59. Предметом данного договора являлось предоставление налогоплательщику в аренду объекта нежилого помещения, расположенного в административном здании ОАО НЗКПД (3 этаж, №71, частично 72) общей площадью 254,04 кв.м., из которых 149,80 кв.м. для использования в качестве торговых площадей. Срок аренды установлен по 30.12.2007.

Однако, формальное указание в договора аренды на выделение торговой площади, не свидетельствует о том, что такая торговая площадь фактически имела место.

Налоговым органом были произведены осмотры магазина предпринимателя, в ходе которых было установлено превышение 150 кв.м. торговой площади.

А именно, протоколом осмотра (обследования) № 12 от 23.05.2007 (л. 80 т. 2) установлено, что «Торговая площадь магазина «Обувь» представляет собой  помещение прямоугольной формы, с расположенными прилавками, стойками, кассового узла, проходов для покупателей. В результате осмотра торговая площадь составила 217 кв.м…. на момент осмотра площадь, занятая товаром, составила 143,4 кв.м.».

Из данного протокола апелляционный суд усматривает, что именно торговая площадь магазина равна 217 кв.м., которая, как указано в протоколе, включает в себя прилавки, стоики, кассовый узел и проходы для покупателя, и в данном случае совпадает с определением «площадь торгового зала» (статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации). При этом, в состав данной торговой площади входит площадь 143,4 кв.м., непосредственно занятая товаром.

Из протокола осмотра (обследования) № 2 от 28.03.2008 № 2 также следует, что предприниматель фактически занимает площадь, превышающую максимальный предел. Так, данным протоколом установлено, площадь торгового зала составила 216,4 кв.м., площадь подсобного помещения составила 37,3 кв.м.

Описанные обстоятельства о превышении налогоплательщиком максимальной для единого социального налога площади, подтверждаются показаниями бывших работников налогоплательщик Шаповаловой Е.В. и Нечаевой А.Н.

Из протокола допроса свидетеля Шаповаловой Е.В. № 26 от 31.03.2009 (л.127 т.2) усматривается, что данное лицо работало у предпринимателя продавцом в спорном магазине «Обувь» в период с декабря 2006 по 31 мая 2007. Шаповалова Е.В. однозначно показала, что товар в названном магазине размещался на всей площади, то есть товаром было занято все арендуемое помещение, перегородки не возводились. Кроме того, Шаповалова Е.В. пояснила, что перед осмотром магазина сотрудниками налогового органа в мае 2007 года на предмет определения его площади, ИП Шавалиева Н.Н. «попросила разместить товар на половине площади магазина «Обувь», через неделю ИП Шавалиева сказала разместить весь товар на всей площади магазина «Обувь», что и было сделано продавцами».

Свидетель Нечаева А.Н., занимавшая в период февраль 2007 года должность ученик продавца, также пояснила (л.137 т.2), что во время ее трудовой деятельности у налогоплательщика «… под магазин «Обувь» использовалась вся арендованная площадь большого помещения, … товар размещался на всей площади магазина, то есть во всем помещении…».

Таким образом, апелляционный суд, в совокупности оценивая вышеназванные доказательства, приходит к выводу, что обстоятельство превышения нормативно установленного размера площади 150 кв.м. является установленным.

Доводы апелляционной жалобы апелляционный суд не принимает.

Предприниматель полагает, что актом № 1 от 15.01.2007 ОРЧ КМ по НП при УВД по ЯНАО подтверждается, что в январе 2007 года площадь торгового зала не превышала 150 кв.м.

Суд апелляционной инстанции из названного акта установил, что в нем действительно сделан вывод о не превышении 150 кв.м. торгового зала. Однако, во-первых, данный акт составлен по проверке, проводимой за период 2005 год – 9 месяцев 2006 года, то есть спорный период 2007 года не был охвачен проверкой УВД, а, во-вторых, осмотр помещений предпринимателя был произведен 28.12.2006, что следует из пункта 9 общих положений рассматриваемого акта (протокол осмотра места происшествия от 28.12.2006), то есть, до января 2007 года. Следовательно, вопреки позиции предпринимателя, акт проверки № 1 от 15.01.2007 ОРЧ КМ по НП при УВД по ЯНАО не отражает обстоятельства, имеющие значение для рассматриваемого дела по отношению к периоду 2007 год.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указал, что осуществление деятельности на площади, не превышающей 150 кв.м. подтверждено протоколом осмотра налогового органа № 12 от 23.05.2007 и письмом инспекции от 01.06.2007 № 06-05/8932, в котором указано, что арендуемое помещение магазина «Обувь» отвечает признакам павильона, определенным в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, как ранее было указано, из протокола осмотра № 12 от 23.05.2007 следует, что именно торговая площадь магазина равна 217 кв.м., которая включает в себя прилавки, стоики, кассовый узел и проходы для покупателя и площадь, занятую товаром. Ссылка на письмо инспекции не имеет правового значения, поскольку в нем отражены субъективные выводы сотрудника налогового органа и из данного письма невозможно установить сведения об имеющих значение фактах.

По мнению подателя жалобы показания Шаповаловой Е.В. и Нечаевой А.Н. не могут быть приняты в качестве доказательства, поскольку Шаповалова Е.В. работала у предпринимателя в течение полутора месяцев с 15.02.2007 по 30.03.2007 и ей не могли быть известны обстоятельства, которые она указывает в своих объяснениях как имевших место в мае 2007 года. Нечаева А.Н. вообще никогда не работала у Шавалиевой Н.Н.

Данные доводы противоречат материалам дела. Так, факт наличия трудовых отношений между ИП Шавалиевой Н.Н. и продавцом Шаповаловой Е.В. подтвержден трудовым договором, действующим с 01.02.2007 по 31.05.2007 (л. 45 т.2), отметкой на трудовом договоре о его расторжении с 31.05.2007 по собственному желанию работника, а также платежными ведомостями (л. 38-41), из которых усматривается факт выдачи предпринимателем зарплаты продавцу Шаповаловой Е.В. за период февраль-май 2007 года. Следовательно, продавцу Шапаваловой Е.В. могли и должны были быть известны факты, о которых она сообщила в протоколе допроса.

В отношении Нечаевой А.Н. следует, что между ней и предпринимателем действительно не было оформлено трудовых соглашений, однако, как пояснила Нечаева А.Н. в протоколе допроса, она являлась учеником продавца. Кроме того, свидетель Шаповалова Е.В. в протоколе допроса № 26 от 31.03.2006 подтвердила трудовую деятельность  Нечаевой А.Н. у ИП Шавалиевой Н.Н.

Помимо этого, протоколы допроса отвечают всем требованиям допустимости доказательств: составлены проверяющими в соответствии с требованиями, предъявляемыми для данного процессуального действия статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации – протоколы составлены в ходе проведения выездной налоговой проверки; свидетели предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний; протоколы подписаны свидетелями. Сама информация, содержащаяся в протоколе допроса, никаких противоречий не содержит и создает однозначное представление об использовании торговой площади магазина «Обувь».

Одним из доводов апелляционной жалобы является то, что с 01.06.2007 на основании договора аренды № 71 часть магазина «Обувь» арендовал ИП Авдоян К.У.

В материалах дела имеется договор аренды № 71 от 01.06.2007, заключенный между арендодателем ОАО «НЗКПД» и арендатором ИП Авдонян К.У. По условиям этого договора в пользование ИП Авдоняну К.У. передано помещение, расположенное в административном здании ОАО «НЗКПД» (3 этаж, частично 72), общей площадью 47,74 кв.м.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик также арендовал помещение в административном здании ОАО «НЗКПД» (3 этаж, №  72).

Однако, наличие договора аренды ОАО «НЗКПД» с ИП Авдонян К.У. не свидетельствует о том, что ИП Шавалиева Н.Н. фактически занимала площадь менее 150 кв.м., поскольку:

во-первых, по договору № 59 от 30.12.2006 ОАО «НЗКПД» предоставило налогоплательщику площадь в размере  254,04 кв.м. Как установил налоговый орган, после передачи части помещения ИП Авдоняну К.У. в период с 01.06.2007 по 31.12.2007 площадь торгового зала ИП Шавалиевой Н.Н. составила 168 кв.м. (общая арендуемая площадь 254,04 кв.м. – площадь подсобного помещения 37,3 кв.м. – площадь ИП Авдоняну К.У. 47,74 кв.м.). В любом случае 168 кв.м. превышают установленный законом предел для целей единого налога на вмененный доход.

во-вторых, из материалов дела невозможно установить расположение занимаемой ИП Авдоняном К.У. площади. Между тем, из договоров аренды № 59 и № 71 следует, что предметом аренды явилось часть помещения № 72, что не исключает возможности наложения площади ИП Авдоняна К.У. на площадь Шавалиевой Н.Н. (тем более, что предприниматель указывает на данное обстоятельство). Однако, в материалах дела отсутствуют сведения об изъятии арендодателем части занимаемой предпринимателем площади из общей площади в размере 254,04 кв.м. Данное обстоятельство ставит под сомнение факт предоставления ИП Авдоняну К.У. торговой площади в аренду.

Следовательно, наличие договора о предоставлении ИП Авдоняну К.У. части торговой площади, в любом случае не опровергает выводов об осуществлении ИП Шавалиевой Н.Н. предпринимательской деятельности на площади более 150 кв.м.

В апелляционной жалобе предприниматель также указал, что прежний арендатор помещений, где осуществляет свою торговую деятельность налогоплательщик, оставил часть своего товара (мебель), которая хранится в магазине на основании договора хранения.

В материалы дела представлен договор хранения, заключенный между ИП Шавалиеваой Н.Н. и ИП Безгодовым А.Г. от 01.01.2006 (л. 32 т.3), в соответствии с которым ИП Шавалиева Н.Н. принимает мебель, согласно приложения № 1, от ИП Безгодова А.Г. на временное хранение в арендуемом ИП Шавалиевой Н.Н. помещении ОАО «НЗКПД» литер А, 3 этаж, № 71, частично 72) по причине невозможности вывоза мебели из бывшего арендованного ИП Безгодовым помещения.

Также в материалы дела представлено письмо налогоплательщика от 15.01.2009 (л. 33 т.3), адресованное Безгодову А.Г., в котором указано о расторжении предпринимателем договора  аренды с ОАО «НЗКПД», а также о том, что ИП Шавалиева Н.Н не несет ответственности за принятую по договору хранения мебель.

Суд апелляционной инстанции к данным доказательствам относится критически и полагает, что они не подтверждают факт нахождения на площади предпринимателя иного, не принадлежащего ИП Шавалиевой Н.Н.,  имущества.

Первый договор аренды помещений, расположенных в административном здании ОАО «НЗКПД» (литер А, 3 этаж, № 71, частично 72), ИП Шавалиева Н.Н заключила 30.12.2005 с ОАО «НЗКПД» (договор № 29 - л. 26 т. 2). Однако ни в договоре, ни в акте приема-передачи помещений от арендодателя нет указания на нахождение в таких помещениях какого-либо имущества, в том числе мебели третьих лиц.

Кроме того, ни в одном из протоколов осмотра, проведенных налоговым органом, ни в акте проверки ОРЧ КМ при УВД по ЯНАО, ни в протоколах допроса свидетелей – бывших продавцов предпринимателя, ни в иных документах, нет сведений о наличии на площади магазина «Обувь» мебели третьего лица.

Также следует отметить, что из представленных предпринимателем договоров невозможно установить фактически занимаемую мебелью ИП Безгодова А.Г. площадь.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными, опровергаются надлежащим образом исследованными судом первой инстанции документами и не свидетельствуют об осуществлении ИП Шавалиевой Н.Н розничной торговли в магазине «Обувь» на площади менее 150 кв.м.

На основании изложенного и при отсутствии иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда не имеется, а потому апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворению не подлежит.

В необжалованной части решение суда первой инстанции в силе части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции не проверялось на предмет его законности и обоснованности. Возражений в связи с рассмотрением дела в части от налогового органа не поступало.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы относятся на лицо, подавшее жалобу, то есть на ИП Шавалиеву Н.Н.

Предпринимателем при подаче апелляционной жалобы уплачена квитанции № ВСП 8028/012 от 07.04.2010 государственная пошлина в сумме 2000 руб., то есть в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1900 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27.01.2010 по делу №  А81-6193/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя Шавалиевой Надежды Николаевны – без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета индивидуальному