Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.02.2011 по делу n А74-1602/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«22» февраля 2011 г.

Дело №

А74-1602/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «03» февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен «22» февраля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белан Н.Н.,

судей: Кирилловой Н.А., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Щекотуровой Я.С.,

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью «Абаза-Энерго» - Гинцевича Р.О. по доверенности от 11.01.2011 №0501/02, Равкина В.В. по доверенности от 11.01.2011 №0501/03,

общества с ограниченной ответственностью «Абаканское монтажно-промышленное предприятие  ЗАО «Востоксантехмонтаж» - Силевко Н.В.  по доверенности от 11.01.2011,

администрации муниципального образования город Абаза - Зеликовой Л.Д. по доверенности от 21.06.2010 №15/2010-д,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Абаза-Энерго»

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «30» сентября 2010 года по делу № А74-1602/2010,  принятое судьей Ткаченко О.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Абаза-Энерго»  обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  к обществу с ограниченной ответственностью «Абаканское монтажно-промышленное предприятие  ЗАО «Востоксантехмонтаж» о взыскании 26 398 922, 84 рублей  задолженности (нормативные и сверхнормативные потери) по договору на отпуск тепловой энергии и химочищенной воды от 07.08.2008 №7020509004066 за период с октября 2009 года по май 2010 года.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований     относительно    предмета     спора,  привлечены  администрация муниципального образования город Абаза, отдел экономической, промышленной и тарифной политики администрации муниципального образования город Абаза.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 30 сентября 2010 года по делу               № А74-1602/2010 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано  12 175 372,0 рублей  задолженности и 4 968,04 рублей судебных расходов, в доход федерального бюджета взыскано 50 352,79 рублей государственной пошлины.   В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В апелляционной жалобе, с учетом дополнения к ней, истец ссылается на следующие доводы:

- ответчик не оспаривал объемы тепловой энергии и химочищеной воды, определенные истцом по приборам учета, установленным на источнике теплоты, о чем свидетельствуют двусторонние акты об объемах отпуска энергоресурсов; истец обоснованно рассчитывал и предъявлял ответчику для оплаты объемы энергоресурсов исходя из данных, указанных в двусторонних актах;

- показания приборов учета в бойлерной использовались только до начала отопительного периода, а после использовались приборы учета, находящиеся в помещении диспетчерской на котельной ТЭЦ; оснований для непринятия показаний приборов учета не имеется;

- письмо ГУП РХ «Хакресводоканал» от 07.09.2010 не имеет доказательственной силы, поскольку данная организация не является экспертом по данному делу;

- цена на химическую обработку воды на тепловую энергию не относится к числу регулируемых тарифов; при расчетах с ответчиком должна применяться цена на химочищенную воду в размере 7,22 рублей за 1 м3, утвержденная директором ООО «Абаза-Энерго».

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции правомерным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании 03.02.2011 представитель истца заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы по обстоятельствам дела, указал, что экспертиза, проведенная в ходе производства в суде первой инстанции, проводилась в летний период, когда системы теплоснабжения не были задействованы. По мнению истца, проводить экспертизу на узлах учета тепловой энергии и теплоносителя необходимо в отопительный период, когда системы теплоснабжения находятся в рабочем процессе и можно изучить весь процесс теплоснабжения в действии. Истец ссылается на то, что в заключении эксперта Голощаповой Т.В. имеются неустранимые противоречия, поскольку эксперт поставил под сомнение данные приборов учета и одновременно согласился с объемами потерь тепловой энергии, которые определены по тем же приборам учета.

В дополнении к ходатайству о назначении повторной экспертизы истец указал, что эксперт не мог дать обоснованное заключение по вопросу правильности применения истцом цены (тарифа) при расчете тепловой энергии и химочищенной воды, а так же по вопросу определения затрат истца, компенсирующих потери в сетях, поскольку в материалах дела отсутствуют документы о наличии у эксперта  экономического образования.

В ходатайстве о назначении экспертизы истец просит поставить на разрешение эксперту те же вопросы, по которым проводилась экспертиза в суде первой инстанции.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения ходатайства в силу следующего.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства, в том числе, о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Из взаимосвязанных положений приведенных правовых норм следует, что заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении экспертизы может быть удовлетворено, если указанное ходатайство заявлялось в суде первой инстанции и было отклонено судом, а так же если заявитель обосновал невозможность заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признал эти причины уважительными.

Ходатайство о проведении повторной экспертизы истец в суде первой инстанции не заявлял. Уважительные причины невозможности заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы в суде первой инстанции истец не указал.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В качестве правового основания для назначения повторной экспертизы истец указал на необходимость проведения экспертизы в отопительный период, наличие противоречий в заключении эксперта Голощаповой Т.В. и отсутствие у эксперта экономического образования.

Суд апелляционной инстанции не усматривает противоречий в выводах эксперта Голощаповой Т.В., сделанных в заключении от 08.09.2010 №60/Э/Ц/10. Основания для сомнений в обоснованности заключения эксперта так же отсутствуют. Наличие у эксперта высшего экономического образования подтверждается копией диплома серии АВС 0192272, выданного Финансовой академией при Правительстве Российской Федерации, согласно которому Голощаповой Т.В. присуждена квалификация «экономист по специальности «финансы и кредит» (т.3, л.д. 81).

Необходимость проведения экспертизы в отопительный период истцом не обоснована, поскольку не указаны конкретные фактические обстоятельства, которые не были учтены экспертом при проведении экспертизы, назначенной судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах правовых оснований для назначения повторной экспертизы не имеется, в связи с чем, суд апелляционной инстанции определил в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие отдела экономической, промышленной и тарифной политики администрации муниципального образования город Абаза, надлежащим образом уведомленного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

        Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

 Между обществом с ограниченной ответственностью «Абаза-Энерго» (ЭСО) и  обществом с ограниченной ответственностью «Абаканское монтажно-промышленное предприятие ЗАО «Востоксантехмонтаж» (абонент) заключен договор на отпуск тепловой энергии и химочищенной воды от 07.08.2008 №7020509004066 (с протоколом  разногласий от 27.08.2008), в соответствии с пунктом 1.1 которого ЭСО обязуется поставить (отпустить) абоненту тепловую энергию и химочищенную воду, а абонент принять и оплатить потребленную тепловую энергию в горячей воде и  химочищенную воду в объеме, в срок и на условиях, предусмотренных пунктом 4 настоящего договора.

Согласно пункту 2.3.15 договора абонент оплачивает затраты, компенсирующие потери энергии и химочищенной воды в сетях, находящихся во временном пользовании абонента. Затраты, компенсирующие потери определяются как разница между объемом фактически отпущенной энергии и химочищенной воды по головному учету и объемом энергии и химочищенной воды, фактически предъявленным абонентам по тепловому и водному балансу системы теплоснабжения пропорционально подключенным договорным тепловым нагрузкам.

Пунктом 3.1 договора стороны предусмотрели, что учет и расчет потребленной абонентом энергии и химочищенной воды производится в соответствии с правилами учета тепловой энергии и теплоносителя.

В соответствии с пунктом 4.1 договора расчеты с абонентом по договору за отпущенную ему энергию и химочищенную воду и затраты компенсирующие потери производятся с учетом НДС согласно тарифам, утвержденным в порядке, определенном действующими нормативно-правовыми актами, на основании выставленных счетов-фактур и подписанных актов выполненных работ, услуг.

Согласно пункту 4.3 договора оплата тепловой энергии и химочищенной воды, а также потерь тепловой энергии и химочищенной воды в сетях абонента производится абонентом путем внесения денежных средств в кассу либо перечислением на расчетные счета энергоснабжающей организации за первый период с 30 по 15 число до 20-го числа текущего месяца, за второй период с 16 по 29 число – до 10-го числа следующего за истекшим месяца.

В соответствии с договором аренды от 06.08.2008 № 1/АИ (с учетом дополнительных соглашений от 31.10.2008  и 19.12.2008) ответчик получил во временное владение и пользование тепловые системы для целевого использования – для выработки и транспортировки тепловой энергии в горячей воде в городе Абаза.

В период с октября 2009 года по май 2010 года ответчик осуществлял транспортировку тепловой энергии и химочищенной воды до потребителей.

Для оплаты нормативных и сверхнормативных потерь в принадлежащих ответчику на праве аренды сетях истец выставил счета-фактуры: от 30.10.2009 №№4356, 4357, 4360, 4361, 4362; 30.11.2009 №№4814, 4818, 4819; 31.12.2009 №№5215, 5219, 5220; 31.01.2010 №№364, 367; 28.02.2010 №№780, 781, 783; 31.03.2010 №1176, 1179, 1177; 30.04.2010 №1351, 1354, 1357; 31.05.2010 №1954, 1955, 1958. 

Приказом отдела экономической, промышленной и тарифной политики администрации муниципального образования г.Абаза от 30.11.2009 №8 (приложение №4) для  ООО «Абаза-Энерго» утвержден тариф на химически очищенную воду в размере 5,41 руб/куб.м. (без НДС).

Истцом представлены в материалы дела утвержденные директором  ООО «Абаза-Энерго» тарифы на химически очищенную воду с 01.01.2009 - в размере 11,30 руб/куб.м. (без НДС) для прочих потребителей; с 01.02.2010 - в размере 12,66 руб/куб.м. (без НДС) для предприятий.

При расчете потерь в химочищенной воде истец применил тариф в 2009 году -  4,02 руб./м3 (тариф для населения), в 2010 году - тариф по горячей воде 45,17 руб./м3 (без НДС), утвержденный муниципальным образованием для населения. По потерям тепловой энергии истцом применен тариф «население» в 2009 году - 454,18 руб./Гкал (без НДС), в 2010 году - 455,55 руб./Гкал (без НДС).

В целях определения затрат истца, компенсирующих потери теплоэнергии и химочищенной воды в сетях ответчика, определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 09.07.2010 по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено специалисту-эксперту ООО «Центр оценки и аудита» Голощаповой Т.В.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Как следует из материалов дела, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика  стоимости нормативных и сверхнормативных потерь теплоэнергии и химочищенной воды в сетях ответчика, возникших в связи с транспортировкой энергоресурсов  ответчиком до потребителей  в период с октября 2009 года по май 2010 года.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции исходил из доказанного факта отсутствия между сторонами границ раздела эксплуатационной ответственности,  отсутствия установленных на границе раздела балансовой принадлежности приборов учета, правомерности  применения экспертом при определении потерь Методических указаний по составлению энергетической характеристики для систем транспорта тепловой энергии по показателю «тепловые потери» СО 153-34.20.523.(3) и Методических указаний по составлению энергетической