Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.01.2011 по делу n А33-13809/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Административным органом и судом первой инстанции приняты пояснения общества с ограниченной ответственностью «РиК», изложенные в решении от 12.07.2010 № 49-РНП (лист дела 19),  о том, что ему не был направлен проект муниципального контракта в связи с чем им с официального сайта в сети Интернет самостоятельно был распечатан муниципальный контракт, подписан и направлен в адрес заказчика.

Довод общества с ограниченной ответственностью «РиК» о том, что представленный им муниципальному заказчику подписанный проект муниципального контракта не был получен от муниципального заказчика, а был распечатан с официального сайта (из материалов подготовительной документации к аукциону), опровергается анализом содержания двух названных проектов.

Как установил суд апелляционной инстанции, проект контракта, размещенного на официальном сайте муниципального образования город Норильск в составе подготовительной документации к аукциону (листы дела 46-51), и проект контракта, направленный заказчиком в адрес победителя конкурса (листы дела 69-78), подписанный победителем и возвращенный заказчику, различаются следующим образом:

- в проекте муниципального контракта, размещенного в составе подготовительной документации к аукциону, цена не указана (поскольку победитель еще не определен); в проекте, подписанном обществом и возвращенном заказчику в текст контракта включена стоимость работ, предложенная победителем конкурса;

- проект муниципального контракта, подписанный обществом и возвращенный заказчику, содержит наименование и реквизиты победителя аукциона, фамилию и должность лица, подписавшего муниципальный контракт от имени общества с ограниченной ответственностью «РиК»;

- проект муниципального контракта, подписанный обществом и возвращенный заказчику, содержит форму обеспечения исполнения контракта;

- обществом с ограниченной ответственностью «РиК» подписаны техническое задание (листы дела 74-75) и график выполнения мероприятий по благоустройству территории, прилегающей к объекту муниципальной собственности муниципального образования город Норильск (листы дела 76), являющиеся Приложениями № 1, 2 к муниципальному контракту, тексты которых отличаются от текстов, размещенных на сайте;

- в проекте, размещенном на сайте в составе подготовительной документации к аукциону, со стороны заказчика указано должностное лицо – начальник отдела Управления городского хозяйства Аношкин А.Е.; в проекте, подписанном обществом и возвращенном заказчику, указано должное лицо – и.о. начальника Управления городского хозяйства Цыбульский В.Я.

Перечисленные различия свидетельствуют о том, что проект муниципального контракта был фактически оформлен и направлен муниципальным заказчиком в адрес победителя конкурса (общества с ограниченной ответственностью «РиК»), подписан последним и возвращен заказчику. Победитель аукциона не мог знать, какое должностное лицо будет подписывать муниципальный контракт со стороны заказчика, следовательно, не мог самостоятельно внести соответствующие изменения в проект контракта.

Не соответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является основанием для отмены судебного решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Администрация города Норильска направила в антимонопольный орган заявление от 28.06.2010 № 210-375 (листы дела 138 - 139) о включении в реестр недобросовестных поставщиков участника размещения заказа, признанного победителем открытого аукциона (общество с ограниченной ответственностью «РиК»). В качестве основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков к указанному заявлению приложена копия протокола от 31.05.2010 об отказе от заключения муниципального контракта (пункт 4 приложения). Однако, антимонопольный орган рассмотрел не те обстоятельства, которые указаны в обращении муниципального заказчика. Из содержания протокола от 31.05.2010 об отказе от заключения муниципального контракта следует, что в качестве основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков указано не предоставление в установленный срок обеспечения контракта.

Из оспариваемого решения от 20.07.2010 № 49-РНП следует, что антимонопольный орган рассматривал не обстоятельства, которые заявитель указал в качестве основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений о победителе аукциона (не представление в установленный срок обеспечения исполнения муниципального контракта), а рассматривал обстоятельства направления либо не направления муниципальным заказчиком проекта муниципального контракта.

Материалы дела подтверждают, что протокол аукционной комиссии от 07.05.2010 по проведению аукциона ОА-ООРиУ-40-10 был размещен на официальном сайте муниципального образования город Норильск (www.norilsk-city.ru) 11.05.2010 (с учетом того, что 8-10 мая 2010 года были нерабочими днями). В аукционной документации (информационной карте, Инструкции по проведению аукциона) был установлен размер обеспечения исполнения муниципального контракта, срок и порядок его предоставления.

В соответствии с пунктами 6, 9 части 4 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005            № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в пункте 3.4 инструкции по проведению аукциона предусмотрено, что победитель аукциона должен подписать муниципальный контракт и представить его в Управление муниципального заказа администрации города Норильска в течение 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона. При установлении требования обеспечения исполнения муниципального контракта, подтверждение обеспечения, выбранного победителем аукциона, представляется одновременно с муниципальным контрактом.

Поскольку протокол аукциона был размещен на официальном сайте 11.05.2010, соответственно срок предоставления обществом с ограниченной ответственностью «РиК» подписанного муниципального контракта одновременно с приложением документов, подтверждающих обеспечение исполнения муниципального контракта, истекал 21.05.2010 (11.05.2010 + 10 дней).

Согласно части 4 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (в редакции, действовавшей на момент проведения аукциона) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.

Частью 1 статьи 38 указанного Федерального закона в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 настоящего Федерального закона или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения контракта.

Аналогичные положения содержатся в пункте 3.1 инструкции по проведению аукциона, согласно которому победитель аукциона, не представивший в срок, указанный в пункте 3.4 инструкции по проведению аукциона (то есть 10 дней со дня проведения аукциона), в Управление муниципального заказа администрации города Норильска подписанный контракт, а также обеспечение исполнения контракта, если оно было установлено, то он признается уклонившимся от заключения муниципального контракта.

Муниципальный контракт, заключаемый по итогам аукциона, с подписью генерального директора общества с ограниченной ответственностью «РиК», был направлен обществом в адрес  Управления муниципального заказа администрации города Норильска по электронной почте в срок, предусмотренный аукционной документации (до 21.05.2010), при этом, обеспечение муниципального контракта представлено не было.

Учитывая, что обществом с ограниченной ответственностью «РиК» не было представлено обеспечение исполнения контракта в срок до подписания контракта обществом (до 21.05.2010), а также в срок до подписания контракта, установленный для муниципального заказчика (до 27.05.2010), администрацией города Норильска составлен протокол от 31.05.2010 об отказе от заключения муниципального контракта с обществом с ограниченной ответственностью «РиК».

Таким образом, основанием для признания победителя аукциона, общества с ограниченной ответственностью «РиК», уклонившимся от заключения контракта, явился факт не предоставления им обеспечения исполнения контракта, а не самого контракта.

У администрации отсутствовали законные основания подписывать муниципальный контракт, подписанный и представленный обществом с ограниченной ответственностью «РиК», без предоставления последним обеспечения исполнения контракта.

В силу Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» одним из самостоятельных оснований для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта и включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков является непредставление победителем аукциона обеспечения исполнения контракта.

Довод антимонопольного органа о направлении обществом с ограниченной ответственностью «РиК» в адрес муниципального заказчика в срок, установленный аукционной документацией, банковской гарантии, как одного из способов обеспечения исполнения контракта, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Представленная обществом с ограниченной ответственностью «РиК» банковская гарантия от 25.05.2010 № 1701-БГ/2010-152 поступила в адрес администрации только в июне 2010 года (в адрес Управления муниципального заказа администрации города Норильска какого-либо доказательства обеспечения исполнения контракта от общества не поступало). При этом, данная банковская гарантия не могла быть представлена своевременно (в срок до 21.05.2010), а также не могла быть направлена в адрес муниципального заказчика 24.05.2010, как указывается в решении антимонопольного органа, поскольку указанная банковская гарантия выдана только 25.05.2010 (листы дела 122 - 123).

Неверным является вывод антимонопольного органа о том, что документацией об аукционе в качестве обеспечения исполнения контракта мог быть предусмотрен только договор поручительства. В аукционной документации (пункте 4.1 инструкции по проведению аукциона) содержалось указание на все способы обеспечения исполнения контракта, предусмотренные Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, нарушение требований о предоставлении обеспечения исполнения муниципального контракта подтверждается материалами дела. Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Судом апелляционной инстанции принимается довод заявителя о нарушении его интересов оспариваемым ненормативным актом. Отказ антимонопольного органа о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью «РиК» в реестр недобросовестных поставщиков нарушает интересы не только заявителя, но и неопределенного круга лиц: у нарушителя сохраняется возможность участия в последующих торгах и срыва очередных муниципальных или государственных заказов.

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, удовлетворение требований апелляционной жалобы и признание недействительным решения антимонопольного органа, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления об оспаривании ненормативного правового акта и апелляционной жалобы подлежат отнесению на ответчика (Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю). Однако, при подаче заявления об оспаривании ненормативного правового акта и при подаче апелляционной жалобы администрация города Норильска на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 № 281-ФЗ) освобождена от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины по настоящему делу не понесены и не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 17 ноября 2010 года по делу                   № А33-13809/2010 отменить. Вынести новый судебный акт.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 12.07.2010 № 49-РНП.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю устранить нарушение прав и законных интересов администрации города Норильска.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий: судья

Н.М.