Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.01.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«31» января  2011 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-8346/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «18» января  2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «31» января  2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Шошина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии:

до перерыва:

от ООО «ПССВ» (ответчика): Степнова Р.В. - генерального директора на основании выписки 15.06.2010,

после перерыва:

от ООО «ПССВ» (ответчика): Килижекова Е.И.- представителя по доверенности  от30.09.2010  № 09/10,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью  «ПССВ»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «07» октября 2010 года по делу № А33-8346/2010, принятое судьей Федориной О.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Прогресс-Холд» (ИНН 6673197697, ОГРН 1096673002513) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ПССВ» (ИНН 2461119940, ОГРН 1052461054480) о взыскании 512 395 руб.72 коп. долга и неустойки по день вынесения решения судом, на 25.05.2010 составляющей 8 816 руб. 76 коп.

Арбитражным судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уточнение к исковому заявлению, в котором истец просит взыскать с ответчика 509 000 руб. долга и 8 816 руб. 76 коп. неустойки.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 22 июля 2010 года  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью «Транс-М» (ИНН 2464112325, ОГРН 1072464003600).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 октября 2010 года иск удовлетворен.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, указав следующее:

- истец, допустив арифметическую ошибку, ссылается на оказанные услуги стоимостью 1 652 000 рублей, превысив стоимость на 270 000 рублей, так как фактически оплачено 1 382 000 рубля, однако данный довод оставлен судом без внимания;

- ответчик за предоставление вагонов перечислил денежные средства, однако оказания услуг за произведенные платежи не последовало. Акт оказания услуг по счету № 384 от 27.11.2009, согласно которому истец предложил ответчику произвести авансовый платеж в размере 525 000 рублей, ответчику не представлялся;

- всего ответчиком уплачено 1 898 000 рублей. Переплата составила 516 000 рублей (1 898 000 рублей – 1 382 000 рубля);

- ответчиком было заявлено ходатайство о фальсификации представленной в материалы дела копии акта № 00000449 от 18.12.2009, которое было рассмотрено судом первой инстанции без назначения экспертизы в связи с представлением оригинала акта. Данный документ у ответчика отсутствовал, истцом ему не направлялся, ответчик был лишен возможности заявить ходатайство о фальсификации оригинала акта, так как суд первой инстанции удалился в совещательную комнату для принятия окончательного судебного акта без судебных прений, что подтверждается видеозаписью последнего судебного заседания по делу. Таким образом, суд исследовал документ без проведения экспертизы, что повлекло принятие незаконного и необоснованного решения;

- истцом не учтен платеж в размере 30 000 рублей по платежному поручению № 278 от 24.05.2010,  о чем было заявлено ответчиком и не исследовано судом.

В судебное заседание апелляционной инстанции истец и третье лицо представителей не направили. Определение о принятии апелляционной  жалобы от 03 декабря 2010  года направлено лицам, участвующим в деле, 03 декабря 2010 года. На сайте Третьего арбитражного апелляционного суда указанное определение опубликовано 04 декабря 2010 года.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявил ходатайство о приобщении видеозаписи, произведенной мобильным телефоном во время судебного заседания в суде первой инстанции 30.09.2010, которая велась без разрешения суда

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании части 7 статьи 11  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации видеозапись допускается с разрешения судьи - председательствующего в судебном заседании. Как пояснил представитель ответчика, за разрешением о производстве видеозаписи представитель ответчика не обращался, съемка велась без разрешения, скрыто.

Как следует из протокола судебного заседания, ходатайство на производство видеозаписи судебного заседания 30.09.2010, по итогам которого дело рассмотрено по существу, представителем не заявлялось, разрешение судьей не давалось.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что такая видеозапись  не может являться способом фиксации хода судебного разбирательства  и не может заменить  собой протокол судебного заседания, в связи с чем,  посовещавшись, суд отклонил ходатайство о приобщении видеозаписи к материалам дела. 

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в судебном заседании  12 января  2011 года объявлен перерыв до 18 января 2011 года до 12 час. 40 мин., о чем лица, участвующие в деле извещены путем размещения публичного объявления на сайте http://www.3aas.arbitr.ru., а также под подпись.

После перерыва судебное заседание было продолжено в том же составе с другим представителем ответчика.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в предыдущем судебном заседании. Заявил ходатайство о фальсификации акта № 00000449 от 18.12.2009. Заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы данного акта, пояснил, что денежные средства на депозитный счет Третьего арбитражного апелляционного суда, для проведения судебной экспертизы ответчиком не перечислены, экспертное учреждение не  определено. Просит объявить перерыв в судебном заседании для урегулирования вопроса о назначении экспертизы.

Суд  апелляционной инстанции отклонил ходатайства ответчика в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, ответчиком в суде первой инстанции заявлено о фальсификации копии акта № 00000449 от 18.12.2009 (л.д. 120, том 2) на том основании, что в материалы дела представлено две копии данного акта, в одной из которых подпись ответчика отсутствует.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд должен проверить обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Судом первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято к рассмотрению заявление ответчика,  запрошен подлинный экземпляр акта № 00000449 от 18.12.2009, который впоследствии представлен в материалы дела.

Путем визуального осмотра суд установил соответствие оригинала акта представленной копии с подписью со стороны ответчика.

Как следует из протокола от 30.09.2010 возражений в отношении подлинных актов ответчиком, ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы,    иных ходатайств, в том числе об отложении рассмотрения дела не заявлялось.

Согласно части 3.1. статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Поскольку сама подпись в подлинном акте, выполненная со стороны ответчика, представителем ответчика в судебном заседании первой инстанции не была оспорена, у суда первой инстанции отсутствовали основания для назначения почерковедческой экспертизы  с целью проверки достоверности указанной подписи.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют основания для принятия к рассмотрению и проверки заявления ответчика о фальсификации акта № 00000449 от 18.12.2009 на предмет принадлежности данной подписи прежнему руководителю ООО «ПССВ» Мустаеву И.А., учитывая, что принадлежность подписей в иных представленных в материалы дела актах Мустаеву И.А. представитель ответчик в настоящем судебном заседании подтвердил.

Арбитражный суд апелляционной инстанции исходит также из наличия в материалов дела иных документов, подтверждающих использование ответчиком вагонов, указанных в акте № 00000449 от 18.12.2009, в том числе путем передачи их в спорный период в пользование третьему лицу, ООО «Транс-М».

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью «Прогресс-Холд» (исполнитель) и обществом с ограниченной ответственностью «ПССВ» (заказчик) заключен договор от 12.11.2009 № 81 на оказание услуг по предоставлению вагонов дли осуществления железнодорожных перевозок.

В соответствии с пунктом 1.1. договора исполнитель обязуется по заявке заказчика (неотъемлемое приложение № 1 к договору) оказывать услуги по предоставлению принадлежащего исполнителю на праве собственности, аренды и/или ином законном основании (далее - вагоны) подвижного состава для организации перевозок по направлениям и в объемах, указанных в заявке, а заказчик обязуется оплатить эти услуги в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

При этом пунктами 2.2 и 2.4 договора заказчику предоставлено право привлекать третьих лиц для исполнения данного договора без согласования с исполнителем (с условием ответственности за их действия как за свои собственные).

Исполнителю также предоставлено право привлекать к исполнению договора третьих лиц, необходимых для осуществления транспортного процесса и оплатить их за счет заказчика согласно действующих тарифов (пункт 2.2.1), а также осуществлять контроль над использованием вагонов, не вмешиваясь в хозяйственную деятельность заказчика (пункт 2.2.3). Заказчик же вправе осуществлять контроль подхода вагонов, не вмешиваясь в хозяйственную деятельность исполнителя (пункт 2.4.1).

В пункте 2.1.7 договора стороны определили, что все услуги по данному договору, связанные с предоставлением вагонов для организации перевозки грузов заказчика, производятся в объемах, указанных в заявках заказчика. Согласование заявки согласно пункту 2.3.3 договора производится путем обмена заявкой па предоставление вагонов под перевозку груза от заказчика и подтверждением планируемого объема и направлений перевозок от исполнителя посредством факсимильной связи.

В соответствии с разделом 2 договора к обязанностям исполнителя отнесено:

- в соответствии с письменной заявкой заказчика, согласованной с исполнителем, предоставлять технически исправные и коммерчески пригодные вагоны для организации перевозки заявленного груза и уведомлять заказчика, посредством электронной почты, об отправлении вагонов на станцию погрузки с указанием железнодорожных номеров вагонов, не позднее, чем за двое суток до начала погрузки;

- производить оплату железнодорожного тарифа за порожний пробег вагонов при подаче их под погрузку и после выгрузки, если иное не предусмотрено в дополнительных соглашениях к договору, являющихся его неотъемлемой частью;

- направлять заказчику письменные инструкции на дальнейшие действия при выявлении коммерческих или технических неисправностей вагонов, поданных под погрузку, а также направлять инструкции на дальнейшую отправку порожних вагонов после выгрузки грузов Заказчика, не позднее срока прибытия груженых вагонов на станцию назначения;

- в случае задержки Вагонов в пути следования устанавливать причину, контролировать ее устранение, принимать необходимые меры по возобновлению движения вагонов по маршруту и незамедлительно информировать об указанных обстоятельствах заказчика;

- направлять заказчику посредством электронной, факсимильной связи по факту оказания услуг по предоставлению вагонов в течение 5 (пяти) дней подписанный со своей стороны акт выполненных работ и счет-фактуру;

- предоставлять заказчику документы и другую информацию, необходимую для выполнения заказчиком обязанностей, предусмотренных договором, в сроки, предусмотренные договором.

К обязанностям заказчика разделом 2 рассматриваемого договора отнесено следующее:

- своевременно и в полном объеме производить оплату услуг исполнителя в соответствии с разделом 3 договора;

- ежемесячно не позднее 10 (десяти) календарных дней до начала месяца перевозок, согласовывать с исполнителем письменные заявки по предоставлению вагонов для организации перевозок грузов заказчика. С обязательным указанием планируемого периода перевозки, наименований грузоотправителя, грузополучателя, станции и дороги отправления/ назначения, наименования и объема перевозимого, груза (количество вагонов, тонн), типа вагонов, а при необходимости, по запросу исполнителя, дополнительных сведений и документов, необходимых для оказания услуг;

- обеспечить правильное, достоверное и полное оформление перевозочных, сопроводительных и иных документов, необходимых для отправления груза, предъявление груза к перевозке, а также выполнять все иные обязательства, предусмотренные Федеральным Законом «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» (далее - УЖДТ) и Правилами перевозок