Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.01.2011 по делу n А33-4808/2010. Изменить решение

проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки. При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Таким образом, право налогоплательщика на ознакомление с материалами проверки может быть реализовано при непосредственном рассмотрении материалов проверки, в таком случае налогоплательщик не лишен возможности заявлять свои возражения непосредственно при рассмотрении материалов.

Судом апелляционной инстанции установлено и заявителем в апелляционной жалобе не оспаривается, что общество надлежащим образом было извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на основании акта проверки от 23.10.2009 № 01-07 и возражений общества, о чем свидетельствует извещение от 28.10.2009 № 01-25/35 о дате и времени рассмотрения материалов проверки, которое было вручено руководителю общества «Лаксом» Москаленко А.А. по адресу его фактическое местонахождения: г. Красноярск, проспект Металлургов, 55 А, кв. 31. Общество на рассмотрение материалов проверки своих представителей не направило, что было отражено в протоколе рассмотрения акта и материалов проверки от 03.12.2009 № 61.

С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом надлежащим образом была исполнена обязанность по доведению до              ООО «Лаксом» о вменяемых ему нарушениях законодательства о налогах и сборах, доказательствах, подтверждающих данные нарушения.

Ссылки заявителя на то, что налоговым органом, несмотря на его обращение, не были предоставлены материалы для ознакомления, не влияют на изложенный вывод суда, поскольку как следует из материалов дела, налоговым органом в ответ на заявление общества, представленное в Инспекцию 25.08.2009 (вх. № 07593), было сообщено, что материалы выездной налоговой проверки в виде акта и приложений к нему будут представлены после составления акта проверки.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям пунктом 14 статьи 101 Кодекса отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Абзацем третьим пункта 14 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что основанием для отмены решения налогового органа могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки, если только такие нарушения привели или  могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

При изложенных обстоятельствах налоговый орган  не допустил  нарушений процедуры проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов проверки, являющихся основанием в соответствии со статьей 101 Кодекса для отмены решения налогового органа.

Суд апелляционной инстанции, исследовав основания доначисления ООО «Лаксом» сумм единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН), налога на доходы физических лиц, как налоговому агенту, налога на добавленную стоимость (далее – НДС), соответствующих им сумм пени и штрафа, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки, в том числе установил неполную уплату ООО «Лаксом» в бюджет сумму единого налога, уплачиваемого в связи с  применением УСН за 2006-2008 годы.

Неуплата единого налога была допущена обществом ввиду следующих нарушений, установленных налоговым органом:

- невключение обществом в состав доходов при исчислении единого налога сумм выручки, поступивших от ООО «ТНГ-Востокгео», ОАО «Сибнефтегеофизика», ООО «Эконом-регионгарант», ООО «Техпромсоюз», ООО «Краслестехника», Федерального государственного учреждения ОИУ-2 ОУХД Главного Управления Федеральный службы исполнения наказания России по Красноярскому краю, ООО «СЛК», в связи  недоказанностью осуществления обществом хозяйственных отношений с указанными организациями во исполнение договоров комиссии, заключенных заявителем с Потерайло Андреем Николаевичем;

- неполное отражение обществом выручки, поступившей от ООО «Интера», Енисейского почтамта Управления Федеральной почтовой службы Красноярского каря – филиал Федерального государственного унитарного предприятия «Почта России», Муниципального учреждения «Учреждение по обеспечению жизнедеятельности образовательных учреждений Енисейского района».

Как следует из материалов дела, ООО «Лаксом» в спорные периоды (2006-2008 годы) в соответствии со статьями 346.12 Кодекса являлось плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН.

В порядке статьи 346.14 Кодекса обществом выбран объект налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов.

Пунктом 1 статьи 346.15 Кодекса установлено, что налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса, согласно пункту 2 которой выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, пришел к выводу о том, что налоговый орган доказал отсутствие факта заключения и исполнения договоров комиссии от 25.09.2006, 13.01.2007, 03.03.2007, 15.08.2007, 01.12.2007.

При этом справка эксперта от 15.08.2009 № 636, объяснения Потерайло Н.В., Туровой Н.П., которые налогоплательщик считает недопустимыми доказательствами, оценивались судом в качестве письменных доказательств согласно статье 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с другими доказательствами (актом выездной налоговой проверки 23.10.2009, договорами аренды, поставки, заключенными с вышеуказанными контррагентами, счетами-фактурами, договорами комиссии, выписками Банка по операциям по расчетному счету ООО «Лаксом», протоколом допроса Москаленко А.А., информацией Инспекции ФНС России по Советскому району г.Красноярска).

Следовательно, выручка, поступившая от вышеуказанных контрагентов, подлежала  включению в состав доходов при исчислении единого налога за 2006-2008 годы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами налогового органа о необоснованном занижении ООО «Лаксом» дохода по хозяйственным операциям с                        ООО «Интера», Енисейским почтамтом Управления Федеральной почтовой службы Красноярского каря – филиал Федерального государственного унитарного предприятия «Почта России», Муниципальным учреждением «Учреждение по обеспечению жизнедеятельности образовательных учреждений Енисейского района». Факт получения дохода подтверждается счетами-фактурами, товарными накладными, выставленными ООО «Лаксом» в адрес указанных организаций, договорами и платежными поручениями, а также книгами учетов доходов и расходов, в  которых поступившие обществу суммы не отражены в составе доходов.

В отношении эпизода доначисления и предложения обществу как налоговому агенту уплатить налог на доходы физических лиц судом апелляционной инстанции установлено, что ООО «Лаксом» в нарушение пункта 6 статьи 226 Кодекса в проверяемом периоде  допущено неполное и несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц, удержанного с сумм доходов, выплаченных работникам. По состоянию на 30.03.2009 в организации образовалась кредиторская задолженность по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 464 рублей.

По эпизоду доначисления ООО «Лаксом» НДС в сумме 121 101 рубль и 36 070 рублей                    02 копеек пени суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как изложено выше, общество в спорных периодах являлось плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, а, следовательно, в силу пункта 2 статьи 346.11 Кодекса общество не признавалось налогоплательщиком НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 5 статьи 168 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога.

Из материалов дела следует, что ООО «Лаксом», не являясь плательщиком НДС, в течение 2006, 2007 годов выставляло в адрес ООО «Интерра», ОАО «Сибнефтегеофизика», Федерального государственного учреждения ОИУ-2 ОУХД Главного Управления Федеральный службы исполнения наказания России по Красноярскому краю, КГУ «Енисейский лесхоз», ООО «Красноярский цемент», Муниципального учреждения «Учреждение по обеспечению жизнедеятельности образовательных учреждений Енисейского района», Енисейского почтамту Управления Федеральной почтовой службы Красноярского края счета-фактуры с выделением в них сумм НДС в общем размере 121 101 рубль.

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса в случае выставления покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость лицами, не являющимися налогоплательщиками, сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг), подлежит уплате в бюджет.

Следовательно, выделенные ООО «Лаксом» в счетах-фактурах суммы НДС подлежат уплате обществом в бюджет, а, значит, налоговый орган правомерно доначислил и предложил обществу по итогам выездной налоговой проверки уплатить в бюджет 121 101 рубль НДС.

Однако суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами налогового органа относительно доначисления ООО «Лаксом» пени за несвоевременную уплату НДС ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 75 Кодекса пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 5 постановления от 17.12.1996               № 20-П «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года «О федеральных органах налоговой полиции»» указал, что по смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог. Неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога законодатель вправе добавить пеню как компенсацию потерь государственной казны.

Следовательно, пеня как способ обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов, целью применения которого является компенсация потерь бюджета в результате несвоевременной уплаты налогов, не подлежит взысканию с лиц, не являющихся налогоплательщиками, или являющихся налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2006 №11670/05.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания для начисления обществу пени на сумму налога, подлежащую уплате в силу требований пункта 5 статьи 173 Кодекса.

Таким образом, принимая во внимание, что установленные налоговым органом в ходе проверки нарушения подтверждаются материалами дела и обществом по существу не оспариваются, суд апелляционной инстанции считает правомерным доначисление ООО «Лаксом» 633 888 рублей единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, 222 464 рубля 87 копеек пени за его несвоевременную уплату указанного налога, 1461 налога на доходы физических лиц как налоговому агенту, 678 рублей 19 копеек пени несвоевременную уплату,

121 101 рубль налога на добавленную стоимость, а также привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в виде штрафа  в сумме 126 776 рублей 06 копеек, а также к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 292 рублей 08 копеек.

Решение налогового органа от 03.12.2009 № 1323 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления обществу пени по НДС в сумме 36 070 рублей 02 копеек подлежит признанию недействительным в порядке статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Следовательно, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления в соответствии статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит изменению, как основанное на неправильном применении норм материального права, с   принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении заявления.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган. Однако, поскольку ООО «Лаксом» фактически