Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.01.2011 по делу n А33-4808/2010. Изменить решение

проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев. В случае, если проверка была приостановлена по основанию, указанному в подпункте 2 настоящего пункта, и в течение шести месяцев налоговый орган не смог получить запрашиваемую информацию от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации, срок приостановления указанной проверки может быть увеличен на три месяца.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Судом установлено, что налоговым органом на основании вышеприведенной нормы решениями от 19.05.2009 № 01-11/2, от 07.07.2009 № 01-11/4 проведение выездной налоговой проверки приостанавливалось. В качестве основания для приостановления проверки в названных решениях указано на необходимость истребования документов в соответствии со статьей 93.1 Кодекса у ООО «Лесресурс», у  ООО «Техпромсоюз» - соответственно.

Решениями от 03.07.2009 № 01-11/3 и от 24.08.2009 № 01-11/5 проведение проверки было возобновлено.

Таким образом, приостановление проверки произведено налоговым органом в связи с необходимостью истребования документов (информации), что соответствует вышеприведенным основаниям приостановления проверки. Нарушений иных условий приостановления выездной налоговой проверки судом апелляционной инстанции не установлено.

Заявитель, в свою очередь, указывая на незаконное затягивание процесса проведения проверки, не представил пояснений о том, в чем выразилось незаконность действий налогового органа, какие конкретно решения налогового органа и в какой части не соответствуют законодательству о налогах и сборах.

В апелляционной жалобе общество указало на нарушение налоговым органом порядка проведения выемки документов и проведения экспертизы, что, по мнению заявителя, выразилось в отсутствии оснований для проведения выемки и привлечении в качестве понятых заинтересованных в исходе лиц, а также в составлении экспертом по результатам проведенных экспертиз справок, а не заключений.

Пунктом 14 статьи 89 Кодекса установлено, что при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 94 Кодекса выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Постановление о производстве выемки подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа.

Выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов. В необходимых случаях для участия в производстве выемки приглашается специалист. До начала выемки должностное лицо налогового органа предъявляет постановление о производстве выемки и разъясняет присутствующим лицам их права и обязанности (пункт 3).

Согласно пункту 4 статьи 94 Кодекса должностное лицо налогового органа предлагает лицу, у которого производится выемка документов и предметов, добровольно выдать их, а в случае отказа производит выемку принудительно.

О производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьями 94, 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях (пункты 6, 7).

Из постановления о производстве выемки документов и предметов от 15.05.2009 № 2 следует, что выемка документов произведена во избежание уничтожения или замены подлинников первичных документов.

Доводы заявителя о том, что налоговый орган не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие возможность наступления указанного основания, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку из приведенных норм Кодекса следует, что вопрос о возможном уничтожении или замене подлинников первичных документов решается по усмотрению должностного лица налогового органа с последующем утверждением постановления руководителем (его заместителем) налогового органа.

Постановление налогового органа о производстве выемки документов и предметов от 15.05.2009 № 2 содержит позицию старшего государственного налогового инспектора Филиппенко Л.С. о возможном уничтожении или замене подлинников первичных документов, отметку об утверждении постановления заместителем начальника Инспекции Меркуловой Т.М.

Согласно указанному постановлению выемка произведена при участии руководителя                 ООО «Лаксом» (Москаленко А.А.) и в присутствии понятых.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве обоснованных доводы заявителя о заинтересованности понятых, со ссылкой на наличие у них трудовых отношений с Инспекцией, поскольку общество не представило в материалы дела доказательства, подтверждающие наличие трудовых отношений между понятыми ( Евдокимовым А.П., Гонзюх А.Н.) и Инспекцией, в том числе трудовые договоры, приказы о приеме на работу.

Кроме того, заявитель не представил пояснений относительного того обстоятельства, в чем выразилась заинтересованность указанных лиц и о ее влиянии на непосредственный процесс производства выемки, ее результаты.

Изложенные обстоятельства с учетом отсутствия замечаний со стороны общества при производстве выемки, что подтверждается протоколом 15.05.2009 № 2, свидетельствуют об отсутствии нарушений требований Кодекса, а также прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 Кодекса в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Пунктом 8 названной статьи установлено, что эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом в Отдел внутренних дел в г. Лесосибирске Красноярского края направлены запросы о проведении почерковедческого исследования подписей Потерайло А.Н. и Турова С.В., выполненных в договорах, расходно-кассовых ордерах и актах приемки выполненных работ. Согласно справкам эксперта от 15.08.2009 № 635 и № 636 подписи, указанные в документах от имени Потерайло А.Н. и Турова С.В., выполнены иными лицами.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что налоговым органом нарушен порядок назначения и проведения почерковедческой экспертизы, соответствующие постановления о проведении почерковедческой экспертизы и заключения эксперта в материалы дела не представлены, налоговый орган при установлении факта подписания документов уполномоченным лицом ограничился запросами о проведении почерковедческого исследования подписей и представленными справками эксперта.

Однако несоблюдение налоговым органом порядка проведения экспертизы влияет на качества полученных доказательств, в том числе на их относимость, допустимость, достоверность и достаточность. Данное обстоятельство в отсутствие пояснений и доказательств о влиянии указанных нарушений на результат выездной налоговой проверки, о степени такого влияния, не являются основаниями для отмены решения налогового органа, основанного и на других доказательствах.

Суд апелляционной инстанции также считает необоснованными, не влияющими на законность и обоснованность оспариваемого решения налогового органа, доводы заявителя о недопустимом характере доказательств: объяснений Потеряйло Н.В. и Туровой Н.П. от 14.05.2009, исходя из следующего.

Согласно пункту 4 статьи 30, пункту 3 статьи 82 Кодекса, статье 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» и пунктам 14, 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной приказами Министерства внутренних дел Российской Федерации № 76, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № АС-3-06/37 от 22.01.2004, при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе и с органами Министерства внутренних дел, посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» и статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

В рассматриваемом случае объяснения от Потеряйло Н.В. и Туровой Н.П. были получены сотрудником 10 МОРО УНП ГУВД по Красноярскому краю, который привлечен к участию в выездной налоговой проверке, а, следовательно, в рамках предоставленных ему Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» полномочий мог получать от лиц соответствующие объяснения.

Таким образом, указанные объяснения являются допустимыми доказательствами и могут быть исследованы и оценены судом в порядке главы 7 и статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы налогового органа о том, что налоговый орган показания Потеряйло Н.В. и Туровой Н.П. не закрепил посредствам их допроса в качестве свидетелей в соответствии со статьей 90 Кодекса, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с названной статьей Кодекса, а также положениями статей 31, 82, 89 Кодекса осуществление мероприятий налогового контроля и их последовательность осуществляется должностными лицами налогового органа по своему усмотрению.

Ссылки заявителя на то, что опрошенные Потеряйло Н.В. и Турова Н.П. являются лишь родственниками лиц, участвовавших в хозяйственных операциях с ООО «Лаксом», а, следовательно, не могут знать об обстоятельствах таких операций, не имеют правового значения при решении вопроса о действительности оспариваемого решения налогового органа, поскольку данные обстоятельства влияют  исключительно на оценку самих доказательств, а не оспариваемое решение в целом.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованными доводы заявителя о том, что налоговый орган не обеспечил его право на ознакомление с материалами проверки.

В соответствии с положениями пунктов 1, 5 и 6 статьи 100 Кодекса по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Из материалов дела следует, что налоговый орган по причине невозможности вручить акт проверки от 23.10.2009 № 01-07 лично руководителю либо представителю общества «Лаксом», в установленный пятидневный срок направил акт проверки от 23.10.2009 № 01-07 с приложениями по почте 30.10.2009, что подтверждается реестром почтовых оправлений от 30.10.2009 с отметкой почтового отделения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Согласно пункту 2 указанной статьи руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пунктом 4 статьи 101 Кодекса установлено, что  при рассмотрении материалов налоговой