Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26.12.2013 по делу n А31-754/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно пункту 11 Правил пользования системами коммунального водоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 № 167, действующими в спорный период, (далее – Правила № 167), отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (статьи 426, 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

В силу абзаца 10 пункта 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы), поэтому такие отношения следует рассматривать как договорные.

Между сторонами сложились фактические договорные отношения по отпуску воды и приему сточных вод.

Согласно статье 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, применимой к спорным правоотношениям в соответствии со статьей 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата производится за фактически принятое количество воды в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Факт получения оказанных услуг по водоснабжению и водоотведению ответчиком не оспаривается и подтвержден актами приема-передачи по водоснабжению и водоотведению.

Акты подписаны со стороны ответчика с расхождениями по объему оказанной услуги «водоотведение». Применяемый истцом тариф ответчиком не оспаривается.

Из материалов дела усматривается, что разногласия у сторон возникли по определению объема оказанных услуг.

Согласно пункту 32 Правил № 167 абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод.

В силу пунктов 33 и 34 Правил № 167 количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется на основании данных учета фактического потребления и сброса по показаниям средств измерения, для которых оборудуется узел учета, который должен размещаться на сетях абонента, как правило, на границе эксплуатационной ответственности между организацией водопроводно-канализационного хозяйства и абонентом, за исключением случаев, установленных настоящими Правилами.

Согласно пункту 88 Правил № 167 абонент обязан своевременно производить оплату за полученную питьевую воду и сброшенные сточные воды.

В соответствии с пунктом 69 Правил № 167, оплата абонентом полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод производится в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено настоящими Правилами или договором, а фактического количества загрязняющих веществ, сброшенных со сточными водами в систему канализации, - в соответствии с данными учета, полученными на основании лабораторного контроля.

В силу пункта 77 Правил № 167 расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с настоящими Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55 настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 57 Правил № 167 в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

В пункте 1 Правил № 167 дается понятие самовольного пользования – пользование  системами водоснабжения и канализации при отсутствии договора на отпуск (получение) воды и прием (сброс) сточных вод, а также в случае нарушения условий договора абонентом;

Таким образом, действующее законодательство допускает две формы расчета абонента с энергоснабжающей организацией – по прибору учета либо, в случае отсутствия соответствующего договора, расчетным методом, по пропускной способности.

Исходя из изложенного, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции, что объем сброшенных сточных вод следует принимать равным объему, определенному в заключении экспертов математическим методом.

Кроме этого, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертов, апелляционный суд полагает, что заключение экспертов не отвечает требованиям, установленным для доказательств статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в силу нижеследующего.

В соответствии с частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы;

2) основания для проведения судебной экспертизы;

3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

В нарушение положений статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, спорное заключение экспертов не содержит сведений, указанных в пунктах 1, 3, 4, 6, 7 части 2 этой статьи.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле. При этом часть 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Положениями пункта 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», которые носят императивный характер, предусмотрено, что запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения должна быть отражена в экспертном заключении. Вместе с тем, в нарушение указанных норм, в имеющемся в материалах дела заключении экспертов отсутствует такая запись.

В силу пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» № 66,  при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта. Имеющееся в материалах дела заключение таких сведений также не содержит.

Кроме этого, апелляционный суд отмечает следующее.

Судом первой инстанции установлено, что комиссией экспертов поставлена под сомнение достоверность сведений измерительных приборов об объеме сброшенных сточных вод. Вместе с тем, для математического расчета экспертами использованы данные за предшествующие пять лет, в том числе, и из архивов спорного прибора учета.

Следует отметить также, что расчет осуществлен математическим методом, нормативно ничем не обусловленным, часть выводов экспертов носят вероятностный характер.

Истец, оспаривая в апелляционной жалобе выводы, содержащиеся в экспертном заключении, и, полагая, что суд первой инстанции необоснованно отклонил его ходатайство о проведении повторной экспертизы, соответствующего ходатайства в суде апелляционной не заявил.

В силу пункта 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вместе с тем, пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

С учетом обстоятельств дела, несмотря на недостоверность имеющегося в материалах дела заключения экспертов, апелляционный суд не усматривает необходимость в назначении повторной экспертизы, поскольку, в силу изложенных выше норм права, полагает правомерным определения объема сброшенных ответчиком сточных вод в соответствии с положениями Правил № 167.

Истец определил объем сточных вод по прибору учета в КНС № 7 (на границе эксплуатационной ответственности), то есть в меньшем размере, чем предусмотрено пунктами 57 и 77 Правил № 167, что не противоречит нормам действующего законодательства.

Прибор учета ответчика, на основании которого последний производит расчет за сбрасываемые воды, стоит на его сетях, а не на границе эксплуатационной ответственности, а поэтому не может отражать реальный объем водоотведения.

Довод ответчика о необходимости производить расчет по водохозяйственному балансу водопотребления, изложенный им в отзыве на апелляционную жалобу, отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 56 Правил № 167 в случае временного отсутствия у абонента средств измерений сточных вод, сбрасываемых в систему коммунальной канализации, эти объемы допускается принимать равными объемам воды, полученной абонентом и его субабонентами из всех источников водоснабжения (включая горячее водоснабжение), учтенным средствами измерений.

При использовании абонентом воды в составе выпускаемой продукции, пользовании водой из разных источников водоснабжения, включая получение горячей воды от теплоснабжающей организации, наличии нескольких выпусков в систему коммунальной канализации и (или) в иные приемники сточных вод объем фактического сброса сточных вод в систему коммунальной канализации рассчитывается по данным баланса водопотребления и водоотведения абонента. В этом случае абонент обязан в согласованные с организацией водопроводно-канализационного хозяйства сроки представить ей необходимые для расчета данные.

Указанная норма носит рекомендательный характер, и подразумевает наличие предварительного согласования между абонентом и организацией ВКХ применения данного метода при расчетах между ними в рамках заключенного договора. Кроме этого, из содержания нормы следует временность отсутствия (на поверке и т.п.) прибора учета сточных вод.

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что решение  Арбитражного суда Костромской области от 21.08.2013  по делу № А31-754/2013 подлежит отмене в части отказа во взыскании 3 631 859 рублей 28 копеек задолженности.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

В соответствии с частью 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист на основании настоящего постановления выдается Арбитражным судом Костромской области.

Руководствуясь статьями 150, 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Костромской области от 21.08.2013  по делу № А31-754/2013 отменить в части и принять новый судебный акт.

Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

взыскать с общества с ограниченной ответственностью