Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.11.2010 по делу n А28-4937/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

свидетельствует о признании контрагентом  факта выполнения им  работ,   также не  принимается  арбитражным  апелляционным судом, поскольку  данный довод опровергается материалами дела.

Более того, в судебном заседании апелляционного суда  представители налогоплательщика подтвердили факт повторного включения работ, отраженных в актах  формы КС-2, либо  отражения работ по объектам, которые не принадлежали Обществу, а также увеличение   стоимости  на зимнее  удорожание  работ, выполненных  в летний период.

Так, например,  было  установлено, что  стоимость предъявленных  работ по счету-фактуре от 31.01.2007 №11  завышена на 19037732 руб.,  которое  произошло, в т.ч.  из-за включения  в акт выполненных работ  стоимости  разбора  птичника (цех№13),  который  на момент проведения выездной налоговой проверки  находится в неразобранном состоянии и на  момент проведения  Инспекцией  осмотра  эксплуатировался Обществом. 

Налогоплательщик  не  согласен  с  выводом суда первой инстанции о том, что у ООО «Вектор-Строй» в 2007  отсутствовала реальная возможность  выполнения  работ для Общества  и  обращает  внимание, что  работы выполнялись субподрядчиком – ООО «ПСК-Поток».

Данный  довод  Общества  не  принимается арбитражным апелляционным судом,  т.к. доказательств, подтверждающих привлечение в  качестве субподрядчика  ООО «ПСК-Поток»  с  целью  выполнения  работ для  Общества  по договору подряда от 16.06.2006  №24  налогоплательщиком в материалы дела не  представлено.  В  качестве  стороны, выполнявшей  спорные  работы,  в документах  по  выполнению  работ  указано  ООО «Вектор-Строй».

Кроме того,  согласно пункту 3.4 договора подряда от  16.06.2006 №24,  ООО «Вектор-Строй»  обязано было информировать Общество  о    привлечении   субподрядчиков  по мере заключения таких договоров.

Доказательств того, что ООО «Вектор-Строй» привлекало  субподрядчиков  к  выполнению спорных работ,  Обществом в материалы дела не  представлено.

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции  обоснованно принял во внимание, что в ходе проведения  выездной налоговой проверки  Инспекция  в адрес  Общества  выставляла требование   от 18.06.2009         №17-79 о предоставлении следующих документов:

-приложения к договору;

-задания Заказчика по пункту 1.2 договора; документов, служащих обоснованием цены договора (сметы);

-имеющейся переписки, в том числе предусмотренной пунктом 3.4 договора;

-акта передачи подрядчику проекта, сметы, рабочих чертежей (пункт 3.2 договора);

-документов об отводе мест для складирования строительного мусора (пункт 4.1 договора);

-документов, подтверждающих исполнение пункта 8 договора;

-протоколов собраний ОАО «Кировхлеб» с решением вопросов о строительстве объекта по нацпроекту.

Документы по данному требованию Обществом  не представлены.

Согласно объяснительной записке генерального директора Общества  Метелева А.К. указанные в требовании документы не оформлялись. При приеме им документации при вступлении в должность генерального директора  в ноябре 2007 года ему не передавались.

Данные факты представителями налогоплательщика в суде апелляционной инстанции не опровергались, при этом  Общество ссылается на отсутствие  взаимопонимания  между прежними и нынешним  руководством  предприятия.

Однако такая ссылка не принимается арбитражным апелляционным судом, так как она не нашла документального подтверждения.

Отсутствие проектной и сметной документации также лишает арбитражный апелляционный суд  возможности  проверить  доводы Общества о реальном выполнении конкретных  работ по договору, поскольку не  представляется возможным  соотнести перечисленные в актах работы, включенные в них  ООО «Вектор-Строй», с работами, которые предполагалось выполнить по договору подряда от  16.06.2006 №24.

По этой же причине не может быть  принята  ссылка налогоплательщика на представленную копию акта сверки выполненных работ по состоянию на 31.07.2007 (т.8, л.д.14).

При рассмотрении позиции Общества  о принятии судом первой инстанции в качестве доказательства «Анализа работ»  и о необоснованной, по мнению налогоплательщика, оценке судом первой инстанции  технического отчета ООО «Институт «Гражданпроект»  арбитражный апелляционный суд  исходит  из следующего.

Как  следует из  материалов дела технический отчет по «Экспертизе ранее выполненных строительно-монтажных работ подрядчиком ООО «Вектор-Строй» в 2007 году в цехе «Убоя птицы на 6000 голов в час» (далее - Технический отчет), выполнен ООО Институтом «Гражданпроект» в 2008 году.

Техническое задание для экспертизы составлено генеральным директором ОАО «Птицефабрика Кировская» Гребеневым И.А.

Согласно техническому заданию ООО «Гражданпроект» поручалось:

- выполнить обмерные работы ранее выполненных СМР подрядчиком ООО «Вектор-Строй» в 2007 году при строительстве «Цеха убоя и переработки мяса птицы мощностью 6000 г/час» на территории ОАО «Птицефабрика «Кировская»;

- при определении объемов работ по разборке существующих зданий использовать планы БТИ;

- выполнить детальный осмотр проведенных СМР с фотофиксацией их состояния на момент проведения экспертизы, с замерами и определением объемов работ;

- на основании проведенных обмерных работ составить ведомость объемов СМР, выполненных подрядчиком ООО «Вектор-Строй» в 2007 году, и акты выполненных работ по форме КС-2 и т.д.

Из Технического отчета не следует, что экспертиза выполнена для Общества.

Кроме того, часть объектов, информация по которым содержится в Техническом отчете,  не принадлежит Обществу.

 Документов, свидетельствующих о правомерности выводов ООО «Гражданпроект» (метод определения объема выполненных работ; акты оприходования материалов, акты вывоза мусора, документы на использование автотранспорта, документы, подтверждающие прием мусора на свалку)  Обществом в материалы дела не  представлено.

Из фотографий, приложенных к Техническому отчету, видно,  что помещения разобраны, соответственно, ООО «Гражданпроект» визуально не могло определить объемы в сравнительной ведомости по разборке объектов: демонтаж утепления, пароизоляции, дверные блоки, оконные  блоки.

Также судом первой  инстанции принято  во внимание отсутствие у ООО Института «Гражданпроект» лицензии на проведение подобных экспертиз.

В свою очередь заданием на выполнение работ ЗАО «Институт Кировагропромпроект» определено:

- проведение камеральной проверки представленных документов и материалов;

- контрольный обмер на месте строительства разобранных и стоящих зданий и сооружений;

-   участие при допросах свидетелей представителей налогового органа;

- анализ результатов камеральной проверки, контрольных обмеров и допросов с определением стоимости затрат на строительные работы в соответствии с действующими нормативами и выявление в актах по форме  КС-2 и справках по форме  КС-3 отклонений по объемам и стоимости выполненных работ.

Таким образом, задания и цели «Технического  отчета» и «Анализа работ»  различны. В «Техническом отчете» не упоминается о временных зданиях и сооружениях, а также не содержится сведений о зимнем удорожании в отличие от «Анализа работ»,  выполненного по  заказу Инспекции и   представленного налоговым органом  в материалы дела.

С учетом изложенных обстоятельств суд  первой инстанции пришел  к  правильному выводу  о том, что выводы специалиста, изложенные в «Анализе работ»,  иным  имеющимися в деле доказательствам  не  противоречат.  

Общество  в жалобе  ссылается на то,  что  судом первой инстанции необоснованно не  был принят  во внимание Акт сверки выполненных работ по  состоянию на 31.07.2007  и поясняет, что  данный акт  предоставлялся Инспекции  в ходе проведения проверки, но  данный документ не был  взят налоговым органом  на экспертизу (т.8, л.д.14).

Указанный довод Общества (о передаче  налоговому органу Акта выполненных работ)  не  может быть принят  арбитражным апелляционным судом, т.к.  доказательств  передачи данного документа  в Инспекцию в ходе проведения выездной налоговой проверки и доказательств  отказа  Инспекции принять данный  документ,  Обществом  в материалы  дела не  представлено, в связи с чем арбитражный апелляционный суд поддерживает  критическую оценку, данную  судом первой инстанции  Акту выполненных работ, поскольку этот  документ был представлен  налогоплательщиком  только в ходе  судебного разбирательства в Арбитражном суде Кировской области и, соответственно, не мог быть оценен  налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении Общества.

Также, как  было  указано выше, не представляется возможным при имеющихся в материалах дела доказательствах  проверить реальность отраженных в нем сведений.

Ссылка  Общества  на  судебную  практику  арбитражным апелляционным судом  не  принимается, т.к.  указанные судебные  акты  приняты по конкретным  делам на  основании конкретных  обстоятельств,  исследованных  в ходе  судебных  разбирательств  по  данным делам, в связи с  чем такие судебные акты не  имеют правового значения для  рассмотрения  настоящего дела.

Арбитражным апелляционным  судом не принимается указание налогоплательщика в  жалобе на то, что  судом первой инстанции  сделана неправомерная   ссылка  на пункт 18 Информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51  «Обзор  практики разрешения  споров по договору  строительного подряда»,  поскольку  самим Обществом в договоре от 16.06.2006 №24  предусмотрен порядок выполнения и принятия  работ вцелом в срок до 01.09.2007, составление  актов формы КС-2 и КС-3  предусмотрено для определения объемов выполненных работ  помесячно  для  исчисления оплаты за эти работы.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что документы,  представленные Обществом  в  обоснование  своего права  на применение налоговых вычетов по НДС  по сделкам с   ООО «Вектор-Строй», содержат недостоверные  и противоречивые  сведения  и факта  реальных хозяйственных  отношений  Общества  с  названным  контрагентом  не  подтверждают.

Позицию Инспекции о недобросовестности действий Общества,  направленных на  незаконное  получение из бюджета сумм НДС   арбитражный апелляционный  суд признает правомерной,  соответствующей фактическим обстоятельствам  рассматриваемого  спора    и   материалам дела. 

При  таких обстоятельствах Второй арбитражный апелляционный суд  считает, что решение суда первой инстанции  принято при правильном применении норм  материального и процессуального права и с учетом фактических обстоятельств по делу. Оснований для удовлетворения жалобы  Общества по изложенным в ней доводам у арбитражного апелляционного суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. Обществу была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы, в дальнейшей отсрочке уплаты государственной пошлины заявителю отказано в связи с непредставлением доказательств наличия оснований для отсрочки по уплате государственной пошлины, предусмотренных пунктом 2 статьи 64 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268,  пунктом 1  статьи 269, статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от  20.08.2010 по делу №А28-4937/2010-128/33 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Кировхлеб"  – без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Кировхлеб"  в  федеральный бюджет 1000 рублей  государственной пошлины  за рассмотрение  апелляционной  жалобы.

Арбитражному  суду Кировской области  выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

             Т.В. Хорова

Судьи                         

М.В. Немчанинова

               Л.И. Черных