Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.11.2010 по делу n А28-4937/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

не помнит). Договоры аренды транспорта, складов, механизмов и других помещений не заключались. Микеладзе В.Г.   подписывал все финансово-хозяйственные документы ООО «Вектор-Строй»; с 2007  в  ООО «Вектор-Строй» не работал,  доверенностей на совершение каких-либо действий от имени ООО «Вектор-Строй» не имел; сам доверенностей никому не выдавал; доверенности на право подписи счетов-фактур ООО «Вектор-Строй» не имел. С   Дзагоевым М.Г.  знаком.  ОАО «Кировхлеб» обратилось с предложением о сотрудничестве, договор заключал лично в г. Кирове. Кто именно  от лица ООО «Вектор-Строй» в 2007-2008 годах занимался заключением договоров с субподрядными организациями для выполнения демонтажных и строительных работ на объектах ОАО «Кировхлеб», расположенных по адресу: г.Киров, ул.Потребкооперации, 19, он не знает; техническое задание на демонтажные работы передавалось ООО «Вектор-Строй», кому непосредственно - не помнит; организацию-субподрядчика, с которой был заключен договор на  выполнение работ по объектам ОАО «Кировхлеб», не помнит, т.к. данным вопросом занимался главный инженер ООО «Вектор-Строй». Организацию ООО «ПСК-Поток» знает, каким образом с ней  были установлены финансово-хозяйственные отношения, не помнит. ООО «ПСК-Поток»  выполняло подрядные работы для ООО «Вектор-Строй»; приемку работ, выполненных ООО «ПСК-Поток»  на объектах ОАО «Кировхлеб», и подписание актов выполненных работ от лица ООО «Вектор-Строй» осуществлял главный инженер; кто подписывал акты выполненных работ от лица ООО «ПСК-Поток», не помнит; о Бигаеве Владиславе Николаевиче знает только то, что он был директором ООО «ПСК-Поток». С Кузнецовым О.Ф. знаком, ему передавались финансово-хозяйственные документы ООО «Вектор-Строй». Составлялся ли акт приема-передачи документов, Микеладзе В.Г.   не помнит.

Из  приложения №1 к протоколу допроса от 28.10.2009 №17-191 следует, что из представленных Микеладзе В.Г.  на обозрение документов, им подписаны все, за исключением актов о приемке выполненных работ №№6, 7, 8, 9, справок о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2007 №№6, 7, 8, 9, счетов-фактур от 31.05.2007 №№ 47, 92, 93, 94, подписанных  Кузнецовым О.Ф.

Согласно заключению эксперта от 27.11.2008 №1114/01-5 подписи от имени Кузнецова О.Ф. в акте о приемке выполненных работ от 31.05.2007  №6, справке о стоимости выполненных работ и затрат формы  КС-3 от 31.05.2007 №6, счете-фактуре от 31.05.2007 №47 и в акте сверки взаимных расчетов  между Обществом и ООО «Вектор-Строй» по состоянию на 01.07.2007 выполнены самим Кузнецовым О.Ф.

В связи с тем, что подписи от имени Кузнецова О.Ф. в актах о  приемке выполненных работ от 31.07.2007 №№7, 8, 9; справках о стоимости выполненных  работ и затрат формы  КС-3 от 31.07.2007  №№7, 8, 9 и счетах-фактурах ООО «Вектор-Строй»  от 31.07.2007 №№92, 93, 94 выполнены не рукописным способом, а нанесены с помощью факсимиле, невозможно дать заключение по вопросу - кем, самим Кузнецовым О.Ф. или другим лицом, выполнены подписи от его имени в указанных документах.

Свидетель Дзагоев Мурад Георгиевич (руководитель Общества   на момент заключения договора с ООО «Вектор-Строй»  (протокол допроса  от 05.11.2009 №17-57)  сообщил, что Общество   приобретало помещения, расположенные на территории ОАО «Кировская птицефабрика» для того, чтобы построить «Цех убоя и переработки мяса птицы». Договор на выполнение демонтажных и строительных работ по следующим объектам: цех убоя, цех №3, цех №13, теплая стоянка (находятся  по адресу: г.Киров, ул.Потребкооперации, 19) был заключен с ООО «Вектор-Строй». Данная организация выступала как генеральный  подрядчик. По каким критериям был выбран именно  ООО «Вектор-Строй», он не помнит. ООО «Вектор-Строй»  вправе было привлекать  субподрядчика. Дзагоев М.Г.  считает,  что ООО «ПСК-Поток» и являлось субподрядчиком, с руководителем Бигаевым В.Н. он не знаком.

Дзагоев М.Г. не смог ответить на вопросы о том, передавался ли ООО «Вектор-Строй» утвержденный проект работ, кто был назначен ответственным за исполнение и реализацию данного проекта, оформлялся ли при этом акт приема-передачи документов.

Дзагоев М.Г. также пояснил, что как генеральный  директор Общества он занимался утверждением проектов, разработанных ЗАО «Татпромтехпроект» и переданных Обществу.   Какой вариант проекта был принят последним, он  не помнит. Каким  образом осуществлялся технический надзор за строительством на объекте «Цех убоя», он  не знает.

Ответственными лицами, контролирующими  выполнение  демонтажных и строительных работ, предположительно являлись главный инженер Косарев В.А. и  директор по птицеводству  Огородников  В.В. Кто подписывал акты на проектно-изыскательные скрытые работы, имело ли это лицо соответствующие полномочия,  он не знает.

Материалы от разборки оставались на территории птицефабрики, сами реализацией не занимались. 

По вопросам фактического выполнения работ и вопросам технического характера  работ  Дзагоев М.Г. пояснений  дать не смог.

Старший  инженер  по эксплуатации и ремонту зданий и сооружений  Кисутин  Б.В. (протоколы допросов от 29.09.2009 №17-52 и от 05.11.2009  №17-53)  пояснил, что в Обществе работает с 1998 года в должности  старшего инженера-строителя. В его  должностные обязанности входили ремонт зданий, помещений четырех подразделений: КХП, Х31, Х32 и Кирово-Чепецкая птицефабрика; к строительству «Цеха убоя» он не привлекался. Каким образом выбирался подрядчик на строительство объектов на ул. Потребкооперации 19, он не знает; торги не проводились, положение о проведении торгов появилось позднее. Утверждением проектов, разработанных ЗАО «Татпромтехпроект» и переданных Обществу, занимался  Дзагоев М.Г., ему же передавались рабочие чертежи по фундаменту. ООО «Вектор-Строй» проект не передавался.  Кто был ответственным за исполнение проекта, он не знает. Строительством занимались Косарев В.А. и Огородников  В.В. О наличии проекта на демонтаж он не знает, в документации, которая хранится в  Обществе,  такого проекта  нет. Временных зданий и сооружений подрядчиком на строительной площадке, по мнению Кисутина Б.В., не возводилось, использовались пустующие здания. ООО «ПСК-Поток»  не выполняло для Общества  никаких работ. С  Бигаевым  В.Н. он не знаком. Кто подписывал акты на проектно-изыскательные скрытые работы, он не знает, в Обществе  никто на это право не имел, так как не было технического надзора и лицензии. Каким образом была определена стоимость  работ по объекту  и была ли смета работ,  ему неизвестно.

В ходе проведения  мероприятий налогового контроля в  соответствии  с положениями статьи 96 НК РФ  Инспекцией  был привлечен специалист в области строительства (договор с ЗАО «Институт «Кировагропромпроект» от 27.07.2009  №63-09 «О выполнении работ специалистом»),  которым  был  выполнен  «Анализ проектных работ, строительно-монтажных работ и оборудования при строительстве объекта «Цех убоя птицы на 6000 голов в час» по адресу г.Киров, ул. Потребкооперации,19» (далее по тексту - «Анализ работ»).

По  результатам  проведенного «Анализа работ» (с учетом письма об исправлении опечатки) сделан  вывод о том,  что в представленных Обществом  актах   формы   КС-2 и справках  формы  КС-3 допущены существенные отклонения от объемов фактически выполненных работ, а при определении стоимости затрат на строительные работы в соответствии с действующими строительными нормативами установлено  следующее:

1) завышение стоимости работ по всем представленным актам о приемке выполненных работ (КС-2) в сумме 89385105,13 руб.,  которое  произошло в результате:

-   неправильного применения расценок,

-   завышения выполненных объемов работ,

-   фактически непроизведенных работы,

-   двойного  отражения объема работ  в актах формы  КС-2,

-  необоснованного включения в акты формы  КС-2 расходов на работы по объектам, не принадлежащим Обществу  (пожарный водоем, цех № 2),

- необоснованного включения в акты формы КС-2 расходов, не предусмотренных договором (на создание временных зданий и сооружений и на зимнее удорожание);

2) невозможность определения объекта, на котором выполнялись работы по актам формы  КС-2 и справкам формы  КС-3  от 31.05.2007  №6, от 31.07.2007 №№7, 8, 9, на основании которых выставлены счета-фактуры от 31.05.2007  №47 на сумму 3 925 802,69 руб. (в т.ч. НДС  - 598 851,26 руб.),  от 31.07.2007  №92  на сумму 8 482 957,40 руб. (в т.ч.  НДС - 1 294 010,45 руб.), от 31.07.2007  №93 на сумму 11 197 737,60 руб. (в т.ч. НДС -  1 708 129,46 руб.), от 31.07.2007  №94 на сумму 6 463 413,61 руб. (в т.ч.  НДС -  985 944,45 руб.). 

Все объемы работ, отраженные в вышеперечисленных актах по форме   КС-2, были учтены ранее в следующих  актах по форме  КС-2:

- от 31.01.2007  №1,

- от 28.02.2007 №2,

- от 28.03.2007 №3,

- от 30.04.2007 №4,

- от 30.04.2007 №5.

Указанные объемы работ фактически были заявлены  Обществом  повторно.

Таким образом, применительно  к  конкретным счетам-фактурам (с  учетом  проведенного «Анализа работ») из  материалов дела  усматривается  следующее:

1) счет-фактура  от 31.01.2007 №11 на сумму 24 652 420,16 руб. (в т.ч.  НДС 3 760 538,67 руб.):         

- подписан от имени руководителя ООО «Вектор-Строй» Микеладзе В.Г., не являющегося руководителем данной организации и не имеющего полномочий на подписание счета-фактуры;

- выставлен на основании акта о приемке выполненных работ от 31.01.2007 №1 и справки о стоимости выполненных работ от 31.01.2007 №1 за период с 01.01.2007  по 31.01.2007.

Всего стоимость работ без НДС по указанным документам составила                    20 891 881,49 руб.,  из них: 

- раздел «Демонтажные работы» - 14 517 379,68 руб., (в т.ч: подраздел «Цех №13» - 415 370,47 руб., подраздел «Цех №3» - 2 286 141,26 руб.,  подраздел «Цех №2» - 26 784,16 руб., подраздел «Бойня» -  988 951,72 руб., подраздел «Разборка фундамента» - 10 800 132,07  руб.);

- раздел «Общестроительные работы» - 5 466 246,02 руб., (в т.ч: подраздел «Земляные работы» - 353 242,29  руб., подраздел «Фундаменты» - 2 420 948,95 руб.,  подраздел «Металлические конструкции» - 2 692 054,78 руб.);

- временные здания и сооружения 3% в сумме 599 508,77 руб.,

- зимнее удорожание 1,5% - 308 747,02 руб.

Согласно «Анализу работ» завышение стоимости предъявленных работ составило 19 037 732 рубля в результате:

- завышения объемов выполненных работ (фактически птичник - цех №13 - не разобран и на момент осмотра эксплуатируется);

- применения расценок по более дорогим, чем фактически выполнялись,  видам работ, а также расценок, не соответствующих нормативной базе ФЕР-2001;

-  выполнение работ на объектах, не принадлежащих ОАО «Кировхлеб»;

- на создание временных зданий и сооружений, на зимнее удорожание, поскольку они  не предусмотрены договором.

Кроме того, при исследовании копии акта от 31.01.2007  №1 было  установлено, что в нем  имеется ссылка на договор подряда  от 10.10.2006  №15СП  (т.5, л.д.124).

Данная копия акта приложена к «Анализу  проектных, строительно-монтажных работ…»,  составленному ЗАО «Институт Кировагропромпроект».

Копия данного акта,  приложенного к заявлению Общества о признании недействительным  решения налогового органа  такой ссылки не содержит  (т.1, л.д.138).

Объяснить данный факт  представители Общества не смогли, сослались на то, что возможно, здесь указан номер и дата договора с ООО «ПСК-Поток», представить который они также не могут.

2) счет-фактура от 28.02.2007  №18 на сумму 21 354 550,16 руб. (в т.ч.  НДС 3 257 473,75 руб.):

- подписан от имени руководителя ООО «Вектор-Строй» Микеладзе В.Г., не являющегося руководителем данной организации и не имеющего полномочий на подписание счета-фактуры;

- выставлен на основании акта о приемке выполненных работ от 28.02.2007           №2 и справки о стоимости выполненных работ от 28.02.2007  №2 за период с 01.02.2007 по 28.02.2007.

Всего стоимость работ без НДС составила 18 097 076,41  руб., из них:

- раздел «Пристрой к корпусу №3» - 2 861 714,35 руб.,

- раздел «Корпус №2» - 14 441 570,78 руб.,

- раздел  «Вырубка» - 7037,13 руб.,

- временные здания и сооружения 3% в сумме 519 309,67 руб.,

- зимнее удорожание 1,5% - 267 444,48 руб.

Согласно «Анализу работ» завышение стоимости предъявленных работ составило 17 494 124,40 руб.  в результате необоснованного включения в акт формы  КС-2 от 28.02.2007 №2 расходов:

- на демонтаж здания, не принадлежащего ОАО «Кировхлеб»;

- на работы по вырубке без первичных документов, подтверждающих наличие леса на территории ОАО «Птицефабрика Кировская», актов на валку леса, актов приема-передачи материалов от валки леса;

- на создание временных зданий и сооружений в размере 3%,

- на  зимнее удорожание в размере 1,5%, поскольку договором это не предусмотрено.

3) счет-фактура от 31.03.2007  №26 на сумму 27 296 682 руб. (в т.ч.  НДС  4163 900,64  руб.):

- подписан от имени руководителя ООО «Вектор-Строй» Микеладзе В.Г., не являющегося руководителем данной организации и не имеющего полномочий на подписание счета-фактуры;

- выставлен на основании акта о приемке выполненных работ от 28.03.2007 №3 и справки о стоимости выполненных работ  от 31.03.2007 №3 за период с 01.03.2007 по 31.03.2007.

Всего стоимость работ без НДС составила 23 132 781,35 руб., из них:

- раздел «Пристрой к корпусу №3» - 1 292 899,68 руб.,

- раздел «Фундаменты» - 3 566 668,36 руб.,

- раздел «Цех №3» - 8 932 622,05 руб.,

- раздел «Гараж» - 7 885 428,60 руб.,

- раздел «Цех №2» - 68 950,34 руб.,

- раздел «Демонтаж пожарного водоема» - 380 535,34 руб.,

- временные здания и сооружения 3% - 663 813,13 руб.,

- зимнее удорожание 1,5% - 341 863,76 руб.

Согласно «Анализу работ» завышение стоимости предъявленных работ составило 22 816 986,35 руб:  

- неправильно примененных расценок: по разборке кладки стен из кирпича (в акте формы  КС-2 указана разборка вручную, фактически применен метод обрушения); при монтаже каркасов одноэтажных производственных зданий не монтировались мостовые и подвесные краны грузоподъемностью 200 тонн;

- завышения выполненных объемов (фундаменты и пожарный водоем на момент проведения осмотра не разобраны),

- необоснованного включения в акты формы  КС-2 от 28.03.2007 №3 расходов:  на демонтаж здания, не принадлежащего ОАО «Кировхлеб»; на устройство фундаментов (устройство ж/б буронабивных свай в полном объеме уже учтено в акте №1 формы  КС-2 ); на фактически не произведенные работы (вывоз мусора не осуществлен, что зафиксировано в  протоколе осмотра); на создание временных зданий и сооружений в размере 3%, на зимнее удорожание в размере 1,5%, поскольку договором они не предусмотрены.

4) счет-фактура от 30.04.2007  №33 на сумму 4 078 787,58 руб. (в т.ч.  НДС 622 187,94  руб.):