Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.11.2010 по делу n А28-5444/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона N135-ФЗ.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Целями регулирования данного Федерального закона является, в том числе обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно статье 10 данного Закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (часть 4 статьи 37 Закона о размещении заказов).

В силу частей 12, 13 статьи 37 вышеуказанного Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт при этом в отличие от ранее рассмотренной ситуации не заключается.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

Позиция антимонопольного органа о согласованности действий участников аукциона основана на том, что, подав заявки на участие в аукционе, ООО «Дирем», ООО «Кировстрой», ООО СУ «Проммонтаж», ООО «Стройтепломонтаж», ООО «ГидроЭлектроМонтаж», ООО «Строймонтаж», ООО «Вяткастройсервис-М», ООО «Архимед», КОГУП «Облкоммунсервис» не явились на аукцион, при этом контракт был заключен с единственным участником - ООО «Стройальянс» по максимальной начальной цене. В оспариваемом решении УФАС указано, что действия хозяйствующих субъектов, в отношении которых принято решение о допуске к участию в аукционе, могли быть известны каждому из них, поскольку они имели многократные информационные контакты, участвуя в других аукционах в течение 2009 года. Кроме того, ООО «Стройтепломонтаж» и ООО «ГидроЭлектроМонтаж» в течение длительного периода времени (более 2,5 лет) осуществляют деятельность, располагаясь в  непосредственной адресной близости (ООО «Стройтепломонтаж» - г. Киров, проезд Колесникова, 10, ООО «ГидроЭлектроМонтаж» - г. Киров, проезд Колесникова, 6).

Оценив данные обстоятельства, которые, по мнению ответчика, подтверждают, что каждому из лиц, признанных нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, было известно о действиях другого нарушителя, суд апелляционной инстанции считает, что они не являются достаточными доказательствами такой согласованности действий, которая привела к неблагоприятному последствию в виде заключения контракта с единственным участником по начальной (максимальной) цене.

В оспариваемом решении антимонопольный орган  указывает, что действия заявителей «могли быть известны каждому из них», в то время как применительно к положениям статьи 8 Закона о защите конкуренции, ответчик должен доказать именно известность действий каждого участника другим участникам, а не вероятностную возможность этого.

Возможное наличие информационных контактов участников в 2009 году не является достаточным доказательством согласованности действий в рамках рассматриваемого аукциона, поскольку их наличие носит предположительный характер.

Кроме того, сами по себе информационные контакты в рамках других аукционов в 2009 году не подтверждают, что каждый из участников аукциона знал или имел беспрепятственную возможность узнать состав лиц, подавших заявки и допущенных к участию в конкретном аукционе, для согласования действий друг с другом. Доказательств таких обстоятельств, а также объективной взаимосвязанности обществ оспариваемое решение УФАС не содержит. Участие в 2009 году в различных аукционах на право заключения государственных и муниципальных контрактов ООО «Дирем», ООО СУ «Проммонтаж», ООО «Стройтепломонтаж», ООО «Строймонтаж», ООО «Вяткастройсервис-М», ООО «Стройальянс», ООО «Архимед», КОГУП «Облкоммунсервис», которые,  как установил ответчик в оспариваемом решении, являются профессиональными участниками рынка услуг строительных и строительно - ремонтных работ, является обычной хозяйственной деятельностью таких субъектов и само по себе, равно как и адресная близость расположения ООО «Стройтепломонтаж» и ООО «ГидроЭлектроМонтаж», не является достаточным доказательством совершения противоправных согласованных действий, установленных оспариваемым решением Управления.

Наличие взаимных расчетов между ООО «Стройальянс» и ООО «Стройтепломонтаж»  и между ООО «Стройальянс» и ООО «Строймонтаж», которые подтверждают существующие деловые контакты, не может быть принято как доказательство вмененного нарушения по вышеизложенным основаниям. Считать, что данные расчеты произведены в рамках общих интересов, достижение которых явилось целью совершения согласованных действий на аукционе 13.08.2009, не представляется возможным исходя из информации о том, что данные расчеты имели место в мае - октябре 2009 (том 8 л.д. 73). Сведений об основаниях платежей, суммах, датах их совершения материалы дела не содержат. Каким образом осуществление указанными участниками взаимных расчетов подтверждает согласованность действий всех заявителей в конкретном вмененном случае, антимонопольный орган не доказал.

Мнение ответчика о том, что единообразие поведения участников как признак согласованности действий может быть установлено путем анализа их поведения на торгах, имевших место как до совершения действий, признанных нарушением антимонопольного законодательства, так и после совершения таких действий, является ошибочным. Под единообразным поведением, которое среди прочих обстоятельств может быть признано доказательством согласованных действий, следует понимать не поведение конкретного участника, имевшее место как до, так и после совершения вмененного нарушения, которое характеризует его как потенциального нарушителя, а такие действия всех участников, которые совершены одновременно, однотипны по своему содержанию, не имеют индивидуальной мотивации и направлены на достижение конкретного результата, который отвечает интересам каждого их них, в связи с чем могут быть признаны согласованными. Соответственно, представленный антимонопольным органом в материалы дела анализ поведения участников аукциона за период с июня по сентябрь 2009 года (том 10 л.д. 40-51) не может быть принят в подтверждение нарушения заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в аукционе 13.08.2009.

Предсказуемость поведения участников как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества, антимонопольным органом в решении не доказана.

Сделать вывод о предсказуемости действий на аукционе 13.08.2010 на основании анализа предшествующего поведения на иных аукционах не представляется возможным, поскольку такое поведение не отличается типичностью во всех случаях, которые были исследованы ответчиком. В оспариваемом решении антимонопольный орган указывает, что лица, признанные нарушителями антимонопольного законодательства, при участии в других аукционах на выполнение аналогичных работ совершали следующие действия: не подавали предложений о цене контракта или подавали предложения, не являлись на процедуры аукционов, либо являлись и предлагали иное снижение начальной (максимальной) цены контракта, (в том числе и значительное), чем в аукционе 13.08.2010. Указанное свидетельствует о том, что названные  юридические лица в течение предшествующего периода времени вели себя разнообразно, в связи с чем суд апелляционной инстанции не усматривает фактических оснований для выявления в их поведении закономерности, которую можно положить в основу вывода о наличии противоправных согласованных действий, которые представляют собой модель группового поведения различных участников, объединенных единой целью. 

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52) подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В тексте оспариваемого решения антимонопольный орган не приводит доказательств отсутствия объективных причин собственного поведения каждого участника при участии в предыдущих и последующих аукционах. Наличие таких обстоятельств ответчиком не устанавливалось и не исследовалось, несмотря на возложенную законом обязанность доказывания.

Суд первой инстанции обоснованно обратил внимание, что каждый из участников, за исключением ООО «Стройальянс», указал причины своего неучастия в аукционе 13.08.2009 и представил в их обоснование соответствующие доказательства. ООО «Стройтепломонтаж» пояснило, что согласно его расчетам фактическая сумма затрат на капитальный ремонт объекта превышает максимальную цену контракта на 103 637 рублей, в связи с чем участие в аукционе было для него не выгодно. ООО «Вяткастройсервис-М» в обоснование причины неявки на процедуру аукциона сослалось на участие его 12.08.2009 в другом аукционе, по результатам которого оно было признано победителем, в связи с чем посчитало экономическим нецелесообразным участвовать в аукционе 13.08.2009. ООО СУ «Проммонтаж», ООО «ГидроЭлектроМонтаж», КОГУП «Облкоммунсервис»  в обоснование причин неявки на процедуру аукциона указали на большое число участников аукциона и его низкую рентабельность. ООО «Строймонтаж» сослалось на то, что в связи с проведением 13.08.2009 на автомобильной дороге Киров-Сыктывкар ремонтных работ его представитель не смог вовремя прибыть на торги. ООО «Дирем» в обоснование причины неявки на процедуру аукциона сослалось на заключение им в период с 3 по 10 августа 2009 года нескольких договоров на выполнение подрядных работ, в связи с чем, с учетом его кадровых и финансовых возможностей было принято решение не участвовать в аукционе 13.08.2009. ООО «Архимед» обосновало неявку на процедуру торгов 13.08.2009 тем, что к моменту их проведения им не были достигнуты договоренности с третьими лицами по привлечению дополнительных ресурсов, необходимых для выполнения муниципального контракта в случае победы на указанных торгах.

ООО «Стройальянс» указало на то, что никакой предварительной договоренности с другими участниками аукциона об их неявке на процедуру торгов 13.08.2009 у него не имелось и о причинах их неявки ему ничего не было известно.   

В нарушение положений части 5 статьи 200 АПК РФ оспариваемое решение УФАС не содержит оценки данных обстоятельств. Антимонопольный орган не отразил, по каким мотивам приведенные каждым из заявителей причины не могут быть признаны объективными и свидетельствующими о том, что каждый из них принял решение не являться на аукцион 13.08.2009 самостоятельно и независимо от других. Ответчик не доказал, что действия каждого из участников, признанного нарушившим антимонопольный запрет, были обусловлены действиями иных лиц, а не вызваны определенными объективными причинами собственного поведения, указанными заявителями. В силу вышеизложенного, содержащийся в решении УФАС вывод о том, что антимонопольный орган не выявил обстоятельств, влияющих в равной