Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.11.2010 по делу n А28-5444/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

11 ноября 2010 года

Дело № А28-5444/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2010 года.   

Полный текст постановления изготовлен 11 ноября 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя общества с ограниченной ответственностью «Архимед» Рязанова А.А., действующего на основании доверенности от 01.08.2010,

представителя ответчика Видягина С.П., действующего на основании доверенности от 12.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 15.09.2010 по делу №А28-5444/2010, принятое судом в составе судьи Кононова П.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройальянс", общества с ограниченной ответственностью "Дирем", общества с ограниченной ответственностью СУ "Проммонтаж", Кировского областного государственного унитарного предприятия "Облкоммунсервис", общества с ограниченной ответственностью "Вяткастройсервис-М", общества с ограниченной ответственностью "Архимед", общества с ограниченной ответственностью "Стройтепломонтаж", общества с ограниченной ответственностью "Строймонтаж"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Кировстрой", общество с ограниченной ответственностью "ГидроЭлектроМонтаж", Администрация закрытого административно-территориального образования "Первомайский" Кировской области

о признании незаконным решения

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройальянс", общество с ограниченной ответственностью "Дирем", общество с ограниченной ответственностью СУ "Проммонтаж", Кировское областное государственное унитарное предприятие "Облкоммунсервис", общество с ограниченной ответственностью "Вяткастройсервис-М", общество с ограниченной ответственностью "Архимед", общество с ограниченной ответственностью "Стройтепломонтаж", общество с ограниченной ответственностью "Строймонтаж" (далее – заявители) обратились в Арбитражный суд Кировской области с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, УФАС по Кировской области, Управление, антимонопольный орган) от 01.02.2010 по делу №29/03-09 о признании в действиях указанных юридических лиц нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ), выразившегося в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах, при участии в открытом аукционе на право заключения муниципального контракта на капитальный ремонт теплоизоляции сетей теплоснабжения поселка Первомайский на участке: котельная - ул. Советская для нужд закрытого административно-территориального образования «Первомайский» Кировской области, проведенного 13.08.2009.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Кировстрой", общество с ограниченной ответственностью "ГидроЭлектроМонтаж", Администрация закрытого административно-территориального образования "Первомайский" Кировской области.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 15.09.2010 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение признано незаконным в части признания в действиях общества с ограниченной ответственностью "Стройальянс", общества с ограниченной ответственностью "Дирем", общества с ограниченной ответственностью СУ "Проммонтаж", Кировского областного государственного унитарного предприятия "Облкоммунсервис", общества с ограниченной ответственностью "Вяткастройсервис-М", общества с ограниченной ответственностью "Архимед", общества с ограниченной ответственностью "Стройтепломонтаж", общества с ограниченной ответственностью "Строймонтаж"   нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Управление указывает, что согласованные действия хозяйствующих субъектов считаются доказанными при наличии условий, предусмотренных частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, и не требуют доказательства получения преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами, не участвующими в совершении данных действий, и причинения или возможности причинения убытков последним либо нанесения или возможности нанесения вреда их деловой репутации.

По мнению ответчика, вывод суда первой инстанции о недоказанности факта согласованных действий хозяйствующих субъектов при участии их в процедуре торгов основан на неверном применении норм права, а вывод о необходимости доказывать наличие последствий в виде влияния на конкуренцию на данном товарном рынке противоречит практике рассмотрения аналогичных дел арбитражными судами.

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в апелляционной жалобе.

ООО «Дирем», Кировское областное государственное унитарное предприятие "Облкоммунсервис", ООО "Вяткастройсервис-М", ООО "Стройтепломонтаж"  в отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения. Указанные лица, а также Администрация закрытого административно-территориального образования "Первомайский" Кировской области просят рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы.

Представитель ООО «Архимед» в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения апелляционный жалобы, указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Остальные заявители и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителей и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Администрацией закрытого административно-территориального образования «Первомайский» (далее – ЗАТО «Первомайский») на официальном сайте было размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на капитальный ремонт теплоизоляции сетей теплоснабжения поселка Первомайский на участке: котельная - ул. Советская для нужд ЗАТО «Первомайский» с начальной (максимальной) ценой контракта 2 144 130 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе №35 от 11.08.2009  на участие в указанном аукционе поступили заявки ООО «Дирем», ООО «Кировстрой», ООО СУ «Проммонтаж», ООО «Стройтепломонтаж», ООО «ГидроЭлектроМонтаж», ООО «Строймонтаж», ООО «Вяткастройсервис-М», ООО «Стройальянс», ООО «Архимед», КОГУП «Облкоммунсервис». В соответствии с пунктом 10.1 протокола все указанные юридические лица допущены к участию в аукционе (том 2 л.д. 114-115).

13.08.2009 участие в аукционе принял один участник - ООО «Стройальянс», что отражено в протоколе аукциона №36. Представители остальных допущенных к участию в аукционе юридических лиц, а именно ООО «Дирем», ООО «Кировстрой», ООО СУ «Проммонтаж», ООО «Стройтепломонтаж», ООО «ГидроЭлектроМонтаж», ООО «Строймонтаж», ООО «Вяткастройсервис-М», ООО «Архимед», КОГУП «Облкоммунсервис» на торги не явились. Единая комиссия по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд приняла решение о признании аукциона несостоявшимся и о заключении муниципального контракта с единственным участником аукциона - ООО «Стройальянс» по начальной (максимальной) цене контракта (том 2 л.д. 116-117).

26.08.2009 Администрация ЗАТО «Первомайский» представила в УФАС по Кировской области материалы указанного выше аукциона.

Руководитель УФАС по Кировской области, усмотрев в действиях ООО «Дирем», ООО СУ «Проммонтаж», ООО «Стройтепломонтаж», ООО «Строймонтаж», ООО «Вяткастройсервис-М», ООО «Стройальянс», ООО «Архимед», КОГУП «Облкоммунсервис» признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении согласованных действий, которые привели к поддержанию цены на торгах, издал приказ о возбуждении в отношении перечисленных юридических лиц дела №29/03-09  о нарушении антимонопольного законодательства и о создании комиссии по его рассмотрению.

 01.02.2010 комиссия УФАС по Кировской области, рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства № 29/03-09, вынесла решение о признании в действиях ООО «Дирем», ООО «Кировстрой», ООО СУ «Проммонтаж», ООО «Стройтепломонтаж», ООО «ГидроЭлектроМонтаж», ООО «Строймонтаж», ООО «Вяткастройсервис-М», ООО «Стройальянс», ООО «Архимед», КОГУП «Облкоммунсервис» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении согласованных действий при их участии в открытом аукционе, состоявшемся 13.08.2009, направленных на повышение и поддержание цены на торгах (том 1 л.д. 10-24).

ООО «Дирем», ООО СУ «Проммонтаж», ООО «Стройтепломонтаж», ООО «Строймонтаж», ООО «Вяткастройсервис-М», ООО «Стройальянс», ООО «Архимед», КОГУП «Облкоммунсервис» не согласились с указанным решением комиссии УФАС по Кировской области в части признания в их действиях, связанных с проведением аукциона 13.08.2009, нарушения антимонопольного законодательства и обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании решения в данной части незаконным.

Принимая решение об удовлетворении требований заявителей, суд первой инстанции исходил из недоказанности того, что отказ от участия в торгах был заранее согласован и скоординирован заявителями в целях достижения общего противоправного результата, а именно извлечения максимальной выгоды посредством ограничения конкуренции и ущемления прав и законных интересов других хозяйствующих субъектов.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя ООО «Архимед» и ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 3 Закона о защите конкуренции сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного Управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами