Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2011 по делу n А23-854/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ставки, рискуя как выиграть, так и проиграть. В результате игры деньги в сумме 100 рублей проиграны.

В данном зале находилось оборудование в количестве 35 единицы из них                    29 единиц в рабочем состоянии, подключенных к электрической сети.

На момент осмотра помещений и в ходе проведения административного расследования на вышеуказанное игровое оборудование ИП Липинский А.С. не предоставил документы, подтверждающие соответствие используемых игорным заведением игровых автоматов с денежным выигрышем утвержденному типу игровых автоматов (сертификатов об утверждении типов игровых автоматов, актов о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем).

Из объяснений участника азартной игры Ерахтина А.В., усматривается, что примерно в 12.53 ч. войдя в клуб, он попросил оператора Волкову Н.А. поиграть в игру «Сrazy Мопкеу», при этом передал ей 100 рублей. Волкова Н.А. приняла денежные средства и путем поворота специального ключа перевела на счет игры указанного аппарата 100 рублей. Какого-либо товара или услуги не предлагалось.                                          По результатам игры проиграно 100 рублей.

В ходе проверки клуба (09.02.2011), расположенного по адресу: Калужская область, Малоярославецкий район, п. Детчино, ул. Ленина, д. 2, установлено, что в 12:20 ч. в помещении зала находился гражданин Трофимов Александр Николаевич, который осуществлял азартную игру на игровом аппарате с программным обеспечением игры «Lucky Haunter», на счете игры 100 рублей. Для этого им была передана денежная купюра достоинством 100 рублей оператору клуба Спэтару Ольге Витальевне. Оператор клуба перевела указанные денежные средства на счет игры путем поворота специального ключа на боковой панели аппарата. В ходе игры Трофимов А.Н. совершал различные ставки, рискуя как выиграть, так и проиграть. В результате игры деньги в сумме 200 рублей выиграны, оператором клуба осмотрен счет аппарата и выданы денежные средства в сумме 200 рублей из кассы.

В данном зале находилось оборудование в количестве 5 единиц, в рабочем состоянии, подключенное к электрической сети.

На момент осмотра и в ходе проведения административного расследования на вышеуказанное игровое оборудование ИП Липинский А.С. не предоставил документы, подтверждающие соответствие используемых игорным заведением игровых автоматов с денежным выигрышем утвержденному типу игровых автоматов (сертификатов об утверждении типов игровых автоматов, актов о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем).

Из объяснений участника азартной игры Трофимова А.Н. следует, что примерно в 12.10 ч. войдя в клуб, он попросил оператора Спэтару О.В. поиграть в игру                   «Lucky Haunter»  при этом  передал ей 100 рублей. Оператор приняла денежные средства и путем поворота специального ключа перевела на счет игры указанного аппарата 100 рублей. Какого-либо товара или услуги не предлагалось. По результатам игры выиграно 200 рублей, деньги выданы оператором из кассы.

Из объяснений оператора клуба Спэтару О.В. усматривается, что в данном клубе она не работает, а подменяет оператора клуба. Примерно в 12.10 ч. в клуб вошел молодой человек, который попросил оператора поиграть в игру «Lucky Haunter» при этом передал ей 100 рублей. Оператор приняла денежные средства и путем поворота специального ключа перевела на счет игры указанного аппарата 100 рублей. Какого-либо товара или услуги не предлагалось. По результатам игры выиграно 200 рублей, деньги выданы ей из кассы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003                              № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ) лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Лотереи, право на участие в которых не связано с внесением платы, а призовой фонд формируется за счет средств организатора, являются стимулирующими (статья 3 Закона № 138-ФЗ). Такие лотереи способствуют продвижению определенного товара (услуги) на рынке и стимулируют покупателя к приобретению товара (услуги) какой-либо торговой марки.

К существенным признакам стимулирующей лотереи относятся, в частности то, что договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным, а также то, что участник лотереи не вправе требовать получения денежного эквивалента выигрышу в натуре (ч. 1 ст. 16 и п. 3 ч. 2 ст. 20 Закона                   № 138-ФЗ).

Согласно статье 4 Закона № 244-ФЗ под азартной игрой подразумевается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой, либо с организатором азартной игры, по правилам, установленным организатором азартной игры. Игровой автомат – это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Как установлено в ходе проверок, для участия в лотерее в клубах, принадлежащих ИП Липинскому А.С., участнику необходимо купить соответствующий товар – время развлечения на аттракционе, после чего ему предлагается сыграть в стимулирующую лотерею. Розыгрыш стимулирующей лотереи осуществляется на игровых аппаратах путем зачисления на них через оператора и администратора лотерейного клуба денежных средств, то есть делается ставка. В ходе игры количество кредитов может увеличиваться либо уменьшаться. В случае выигрыша сотрудник клуба передает клиенту сумму денег соответствующую кредиту, а не товар в натуре, как установлено в законе.

При этом розыгрыш призового фонда лотереи проводится организатором лотереи, участник лотереи лишь получает право на выигрыш. В рассматриваемом случае в лотерейных клубах ИП Липинского А.С. проведение лотереи осуществляется непосредственно участником игры с помощью игровых аппаратов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно установил, что алгоритм проведения в лотерейных клубах, принадлежащих ИП Липинскому А.С., розыгрыша выигрыша полностью соответствует установленному в Законом № 244-ФЗ понятию азартной игры, проводимой с использованием игровых аппаратов,  под видом проведения стимулирующей лотереи ИП Липинский А.С. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела и оценив доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ,  пришел к правильному выводу о том, что факт осуществления  ИП Липинским А.С. деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов подтверждается протоколами осмотра принадлежащих ответчику помещений, территорий и находящихся там вещей и документов и другими материалами дела.

В соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ  форма вины может быть как умышленной, так и неосторожной. Неосторожная форма предполагает, что лицо, совершившее правонарушение, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Вина ответчика, как условие привлечения к административной ответственности в соответствии со ст. 2.2.КоАП РФ, подтверждается  материалами дела.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ИП Липинского А.С. состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно установлено, что протокол об административном правонарушении, составленный уполномоченным должностным лицом в отсутствии надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола законного представителя общества, соответствует требованиям ст. 28.2, 28.5 КоАП РФ.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, учитывая характер совершенного правонарушения, а также отсутствие в материалах дела сведений, о наличии отягчающих ответственность обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования заявителя о привлечении ИП Липинского А.С. к административной ответственности подлежат удовлетворению, в связи с чем  обоснованно назначил ему наказание в виде административного штрафа в размере 4 000 руб., с применением дополнительной ответственности в виде конфискации оборудования предназначенного для осуществления незаконной деятельности и изъятого по протоколам изъятия вещей и документов от 31.01.2011, 08.02.2011, 09.02.2011.

Довод подателя жалобы о том, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки пояснениям представителей  предпринимателя относительно непричастности ИП Липинского А.С. к осуществлению предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр, направлен на переоценку фактических обстоятельств рассматриваемого дела, в связи с чем подлежит отклонению.

Ссылка ИП Липинского А.С. на отсутствие в материалах дела доказательств того, что он является организатором азартных игр и осуществляет указанную деятельность в целях извлечения прибыли, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку опровергается материалами дела.

Доводы жалобы о том, что протоколы осмотра от 31.01.2011, 08.02.2011,  09.02.2011 и  протоколы изъятия вещей и документов от 31.01.2011, 08.02.2011,  09.02.2011  составлены без участия ИП Липинского А.С. не принимаются во внимание по следующим основаниям.

Так, согласно ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно ч. 1 ст. 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

Как следует из материалов дела, протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 31.01.2011 (т. 1, л. 17, 18) составлен с участием оператора клуба Волковой Н.А.,  в присутствии двух понятых Болховитиной С.Н., Вдовиной А.В.; протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 08.02..2011 (т. 1, л. 56, 57) составлен  с участием оператора клуба Волковой Н.А.,  в присутствии двух понятых Болховитиной С.Н., Полотило Е.А.; протокол изъятия вещей и документов от 31.01.2011 (т. 1, л. 19) составлен в присутствии двух понятых Болховитиной С.Н., Вдовиной А.В.; протокол изъятия вещей и документов 08.02.2011 (т. 1, л. 58), составлены в присутствии двух понятых Болховитиной С.Н., Полотило Е.А.; протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 09.02.2011 (т. 1, л. 64), составлен с участием оператора Спэтару О.В.,  в присутствии двух понятых Мещерякова С.В., Болховитиной С.Н.; протокол изъятия вещей и документов от 09.02.2011 (т. 1, л. 77) составлен в присутствии двух понятых Мещерякова С.В., Болховитиной С.Н.

Таким образом, осмотр принадлежащих ИП Липинскому А.С. помещений  и находящихся там вещей и документов, а также изъятие оборудования на основании указанных протоколов  соответствует  требованиям действующего законодательства.

Ссылка заявителя жалобы на то обстоятельство, что при проведении проверок 31.01.2011, 08.02.2011, 09.02.2011 проводились развлекательные стимулирующие лотереи, не принимается во внимание  судом апелляционной  инстанции, поскольку в силу положений Закона № 138-ФЗ, деятельность ИП Липинского А.С.. осуществляемая в  период проведения проверок,   не отвечает признакам лотереи, указанным в  названном Законе.

В жалобе ИП Липинский А.С. ссылается на сертификат соответствия № 0361730, который,  по его мнению, подтверждает,  что аппарат АРЭ-010 не является устройством для проведения азартным игр.

Между тем  указанный сертификат (л.д. 43),  выданный Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии, содержит лишь  информацию о соответствии продукции (аттракционы развлекательные электронные «Парадайс» мод..АРЭ 010) требованиям  стандартов и не подтверждает статус аппарата АРЭ-010.

Так, из положений статьи 4 Закона N 244-ФЗ следует, что игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование) используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр и его работников.

При этом  суд  исследовал сертификат соответствия   на  аттракционы, объяснения лиц, игравших на них, протоколы осмотра от 31.01.2011, 08.02.2011, 09.02.2011 и другие  доказательства, имеющиеся в материалах, в связи с чем   пришел  к правильному выводу, что используемое  предпринимателем  оборудование является электронным игровым оборудованием.

Доказательств, что ИП Липинским А.С.  фактически проводилась стимулирующая лотерея, материалы дела не содержат.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 29.04.2011 по делу                        № А23-854/2011 оставить без изменения, а апелляционную  жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям,