Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу n А09-7418/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

(протокол допроса № 1 от 09.04.2009), Синицыной Т.А. (протокол допроса № 4 от 17.03.2010), Хахулиной В.Н. (протокол допроса №139 от 05.03.2010), Бутарева Г.А. (протокол допроса от 02.02.2010 № 1), Землячева С.А. (протокол допроса №1 от 04.02.2010), Улеско И.И. (протокол допроса № 2 от 09.02.2010), с ООО «БН-Автополюс» указанные лица заключали договор купли-продажи транспортных средств.

В силу ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Передача же на возмездной основе права собственности на товары признается ст.39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров (работ, услуг).

С наличием факта реализации товаров (работ, услуг) связано возникновение обязательств по уплате налогов на добавленную стоимость, на прибыль, поскольку согласно

– ст.ст.146, 153 НК РФ объектом налогообложения по НДС является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а выручка от их реализации составляет налоговую базу;

– ст.ст. 247, 248 НК РФ объектом налогообложения  по налогу на прибыль является прибыль, включающая в себя, в том числе, доходы от реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом, ООО «БН-Автополюс» от своего имени и за свой счет покупало автомобили у ООО «БН-Моторс» и в последующем продавало их физическим лицам, в связи с чем оплата товара по договорам купли-продажи должна включаться налогоплательщиком в налоговую базу.

Утверждение налогоплательщика о том, что он осуществлял деятельность в рамках договора подряда и то, что договоры купли-продажи заключались во исполнение договоров поручения, противоречит материалам дела и нормам ст.ст.971, 454 ГК РФ.

Следовательно, Обществом по итогам 1 квартала 2007г. с учетом материалов, истребованных в ходе мероприятий налогового  контроля  и  выездной  налоговой   проверки,    получен  доход  в  сумме 30 066 010  руб., соответственно налогоплательщик должен перейти на общую систему налогообложения с 1 квартала 2007г., по итогам 2007г. доход составил 72 318 948 руб., соответственно на   2008г. налогоплательщик также утратил право на применение упрощенной системы налогообложения. По итогам 2008г. Обществом получен доход в сумме 42 228 775 руб., соответственно налогоплательщик должен применять общую систему налогообложения и в 2009 году. По итогам 2009 года получен доход в сумме 22 792 639 руб. и, следовательно, налогоплательщик должен применять общую систему налогообложения и в 2010 году.

Довод Общества о том, что договоры купли-продажи автомобилей заключались лишь для регистрации автомобилей в ГИБДД, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Согласно п. 4 Постановления Правительства РФ от 12.08.1994 N938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации" регистрация транспортных средств, принадлежащих юридическим или физическим лицам, изменение регистрационных данных, связанное с заменой номерных агрегатов транспортных средств, производятся на основании паспортов соответствующих транспортных средств, а также заключенных в установленном порядке договоров или иных документов, удостоверяющих право собственности на транспортные средства и подтверждающих возможность допуска их к эксплуатации на территории Российской Федерации.

Следовательно, основанием для регистрации является не только договор купли-продажи, но и любой иной договор, свидетельствующий о переходе права собственности к приобретателю транспортного средства.

При этом право выбора конкретного вида договора принадлежит сторонам, а  цель его заключения не имеет правового значения для настоящего спора.

Заключение заявителем договора купли-продажи с ООО «БН-Моторс» от имени физических лиц с надлежащим оформлением первичных документов в рамках исполнения договора поручения не препятствовало бы государственной регистрации транспортных средств в ГИБДД.

Довод апелляционной жалобы о том, что объяснения свидетелей не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства, поскольку получены вне мероприятий налогового контроля лицом, не участвовавшим в проведении проверки, необоснован.

Согласно пп.12 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

В силу п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Пунктом 1.3 Приказа ФНС РФ от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах"  утверждена форма Протокола допроса свидетеля согласно приложению N 3 к настоящему Приказу.

Как следует из материалов дела, допрос физических лиц проводился сотрудниками налогового органа в рамках мероприятий налогового контроля в соответствии с пп.12 п.1 ст.31 и ст.90 НК РФ. Показания свидетелей были занесены в протоколы допросов свидетелей в соответствии с Приказом ФНС РФ от 31.05.2007 N ММ-3-06/338®.

При этом ст. 90 НК РФ не содержит прямого указания на то, что допрос свидетеля в рамках мероприятий налогового контроля должно проводить непосредственно лицо, проводящее налоговую проверку.

Довод апелляционной жалобы о том, что при расчете налога на прибыль не были рассмотрены и приняты во внимание кредитные договоры, соглашения, заключенные между ООО «БН-Автополюс» и АКБ «Промсвязьбанк», ОАО «МДМ-Банк» отклоняется.

В силу п.2 ст.286 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность расходов первичной документацией лежит на налогоплательщике, так как именно он самостоятельно производит исчисление итоговой суммы налога на прибыль организаций, подлежащей уплате в  бюджет.

В нарушение п. 1 ст. 252, пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ расходы по соглашениям и кредитным договорам Общество не представило суду доказательств того, что затраты по уплаченным процентам произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, в частности, ООО «БН-Автополюс» документально не подтвердило необходимость заключения Соглашений №00066 от 03.05.2006г, №01 от 08.07.2008г и кредитного договора №86.28/09.04b от 25.06.2009г для привлечения дополнительных денежных средств в размере свыше 20 млн.рублей и использование их в финансово-экономической деятельности организации. В проверяемом периоде ООО «БН-Автополюс» не приобретало основные средства, товароматериальные ценности, земельные участки.

К Соглашению №00066 от 03.05.2006г Обществом не представлены сведения и документы, подтверждающие целевое использование кредита, предусмотренные пунктом 9.1 статьи 9 Соглашения от 03.05.2006г и пунктом 4.2.2 кредитного договора № 86.28/09.04b.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя, касающихся доначисления налогов по общеустановленной системе налогообложения и соответствующих им сумм пени.

Расчет судом проверен.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении заявленных требований в части взыскания штрафа  в общей сумме 10645058 руб., суд первой инстанции не обосновал причину, по которой пришел к выводу о его взыскании в полном объеме.

В то же время при вынесении оспариваемого решения сам налоговый орган уменьшил размер санкций на 50%, установив наличие смягчающих обстоятельств.

В силу пункта 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. В качестве смягчающих суд может признать и иные обстоятельства.

Пунктом 3 статьи 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса.

Из указанного положения следует, что суд или налоговый орган, рассматривающий дело, по результатам оценки смягчающих вину обстоятельств вправе снизить размер налоговой санкции и более чем в два раза.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 №20-П и в Определении от 04.07.2002 №202-О,  неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме не внесенного в срок налога (недоимки) налоговый орган вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.

Иного рода меры, а именно взыскание штрафов, по своему существу выходят за рамки налогового обязательства. Они носят не восстановительный, а карательный характер и являются наказанием за налоговое правонарушение, то есть за предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно либо по неосторожности. При производстве по делу о налоговом правонарушении подлежат доказыванию как сам факт совершения такого правонарушения, так и вина налогоплательщика.

Санкции штрафного характера, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 11 марта 1998 года, исходя из общих принципов права должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

В соответствии с п.4 ст.112 НК РФ (в редакции Федерального закона от 04.11.2005 №137-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию административных процедур урегулирования споров") обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются ими при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст.114 настоящего Кодекса.

При этом согласно положениям ст.ст.101, 112 НК РФ в редакции Федерального закона №137-ФЗ обязанность по установлению обстоятельств, смягчающих ответственность, и снижению размера штрафных санкций возложена  на налоговые органы.

Из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в определении от 12.07.2006  №267-О, следует, что процессуальные права налогового органа, предусмотренные НК РФ, имеют публично-правовой характер и фактически являются его обязанностями, от реализации которых он не может отказаться.

Для государственного органа все права, вытекающие из его задач и функций, - это не права в узком понимании, т.е. такие, какие орган  может использовать или не использовать по собственному усмотрению, а выполнение задач, поставленных государством.

Налоговая инспекция во исполнение положений статьи 82 НК РФ  применительно к учету налогоплательщиков осуществляет сбор информации о налогоплательщике, его доходах и причинах совершения налогового правонарушения, что позволяет ей при рассмотрении вопроса о применении налоговых санкций сделать вывод о наличии правонарушения, за которое Кодексом предусмотрена ответственность, установить наличие или отсутствие обстоятельств, исключающих привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности, или обстоятельств, смягчающих и отягчающих эту ответственность.

Налоговый контроль осуществляется в формах, предусмотренных указанной статьей,  в частности, посредством получения объяснений налогоплательщика, налоговых проверок и т.д.

Следовательно, налоговый орган должен обладать информацией о финансовом состоянии налогоплательщика и иных обстоятельствах его деятельности.

Таким образом, процессуальное полномочие налогового органа на уменьшение штрафа при наличии смягчающих вину обстоятельств, если и сформулировано как право, то еще не означает, что налоговый орган в этом случае может действовать по своему усмотрению: реализовывать или не реализовывать его. Он должен анализировать свое полномочие как право с позиции того, насколько необходимость реализации  или возможность нереализации этого права обеспечивает эффективность выполнения налогоплательщиком обязанности по уплате налога при соблюдении баланса  публичных и частных интересов.

Как следует из материалов дела, Общество ранее не привлекалось к налоговой ответственности, взыскиваемый штраф несоразмерен тяжести совершенного правонарушения.

Кроме того, истец находится в тяжелом материальном положении: денежных средств на счете в банке не имеется (Определение Арбитражного суда Брянской области от 12.05.2011 по делу №А09-1692/2011).

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Апелляционная инстанция полагает, что Инспекция неправомерно не учла вышеуказанные обстоятельства в качестве смягчающих и не снизила размер штрафных санкций более чем в два раза, в связи с чем приходит к выводу о возможном снижении суммы штрафа до 10645 руб.

По правилам ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Согласно статье 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком может оказаться государственный или муниципальный орган, освобожденный