Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2008 по делу n А07-18955/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-3719/2008

г. Челябинск                                                             

11 июля 2008г.                                                                    Дело № А07-18955/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2008г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., судей Баканова В.В., Пивоваровой Л.В., при ведении протокола секретарём судебного заседания Бакшаевой Е.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 38                       по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30 апреля 2008г. по делу № А07-18955/2007                                       (судья Вафина Е.Т.),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный  предприниматель Абдульманова Салия Ахматдиновна (далее- заявитель, налогоплательщик, ИП Абдульманова С.А.) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 26 по Республике  Башкортостан  о  признании  недействительным  решения от 29.10.2007 № 23-а   о  привлечении к  ответственности за  налоговое  правонарушение. 

Определением суда первой  инстанции от 07.04.2008 (т.1, л.д.150) в  связи   с реорганизацией  налоговых органов произведена замена Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 26 по Республике Башкортостан на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 38 по Республике  Башкортостан (далее по тексту- заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция). 

Решением суда первой инстанции от 30.04.2008 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с вынесенным решением суда, налоговый орган обратился  в  арбитражный суд  с  апелляционной жалобой, в которой просит  решение  суда  отменить ввиду его незаконности и необоснованности. В апелляционной жалобе инспекция ссылается на несоответствие  выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и на неверную оценку материалов дела.

Податель апелляционной жалобы указывает, что обоснованно применил к заявителю меру налоговой ответственности, предусмотренную пунктом 2              статьи 117 Налогового кодекса Российской  Федерации (далее по тексту-                   НК РФ), в виде штрафа за ведение индивидуальным  предпринимателем деятельности без постановки на  учёт  в налоговом  органе более 90  дней.

В отношении соблюдения  процедуры производства по делу  о налоговом правонарушении и рассмотрения материалов налоговой проверки податель апелляционной жалобы указывает, что акт проверки от 09.10.2007 № 23 вручен  заявителю 09.10.2007 лично, что подтверждено отметкой на бланке документа. На основе применения положений пунктов 4 и 7 статьи 101.4 НК РФ              инспекция указывает на отсутствие со своей  стороны  нарушений налогового законодательства, подтверждаемое имеющимся в материалах дела  уведомлением от 10.10.2007 № 6  о  вызове  налогоплательщика для рассмотрения возражений по акту проверки, а также доказательствами его заблаговременного вручения. 

Заинтересованное лицо и заявитель, надлежащим   образом извещённые о времени и месте  судебного  разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Дело в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в  отсутствие   представителей лиц, участвующих в деле.

До начала судебного заседания  ИП Абдульмановой С.А. представлен  отзыв  на апелляционную жалобу, в котором решение суда считает законным и обоснованным и просит оставить его без изменения. В отзыве на апелляционную жалобу заявитель указывает на обоснованность вывода суда о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения  материалов налоговой проверки. Заявитель отмечает, что акт проверки составлен в его  отсутствие, инспекция заблаговременно не известила о времени и месте рассмотрения  материалов  проверки и о результатах  камеральной проверки,          что лишило налогоплательщика возможности  надлежащей защиты  своих прав              в ходе производства по делу о налоговом правонарушении и является основанием для  отмены  решения  налогового  органа.

Кроме того, заявитель считает, что в данном споре отсутствует событие  налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена             статьёй 117 НК РФ. По мнению заявителя, факт  несвоевременного выполнения требований статьи 83 НК РФ о постановке на учёт в налоговом органе                       не подтверждает событие налогового правонарушения, предусмотренного статьёй 117  НК РФ, что в силу  пункта 1 статьи 109 НК РФ является обстоятельством, исключающим привлечение к налоговой ответственности. В этой части  заявитель отмечает, что ранее налоговым органом не указывалось на нарушение правил постановки на налоговый учёт, письменное указание 05.10.2007 на необходимость постановки  на учёт в налоговом органе  по месту  деятельности  было исполнено 17.10.2007, умысла  на  уклонение от постановки  на  налоговый учёт  не  имелось.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном            главой  34 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что обжалуемый судебный акт подлежит  отмене  с принятием  по делу  нового судебного акта о частичном удовлетворении заявленного требования.

Как установлено судом и следует из материалов дела,                                            ИП Абдульманова С.А. состоит на налоговом учёте по месту жительства в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Республике Башкортостан в   г.Кумертау (т.1, л.д.68).

Должностным лицом заинтересованного лица был обнаружен  факт осуществления заявителем предпринимательской деятельности в магазине, расположенном в г.Мелеузе, по ул.Доковской,  д.19а и арендованном у Мелеузовского  лесхоза, без  постановки на учёт в налоговом органе по                     данному месту осуществления  деятельности более 90 дней, о чём составлен  акт от 09.10.2007 № 23, подписанный  заявителем без замечаний  (т.1, л.д.114-115). 

По результатам рассмотрения данного акта инспекцией вынесено           решение от 29.10.2007 № 23-а, которым заявитель привлечён к налоговой  ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 117 НК РФ, - за уклонение от постановки  на учёт  налоговом органе более 90 дней в виде  штрафа в           размере 40000 рублей (т.1, л.д.23).

Не согласившись с данным решением, посчитав его незаконным  и нарушающим  свои права, налогоплательщик  обжаловал его в  вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой                               службы по Республике Башкортостан от 04.02.2008 № 74/02  жалоба                             ИП Абдульмановой С.А. оставлена без  удовлетворения (т.1, л.д.108-113). 

Воспользовавшись правом на судебную защиту, налогоплательщик обратился с заявлением в арбитражный суд.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное  требование, на основе применения положений статьи 101.4 НК РФ и оценки  представленных в дело письменных доказательств пришёл к выводу о несоблюдении налоговым органом процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, выразившемся в отсутствии доказательств извещения заявителя о времени и месте составления акта проверки и рассмотрения  материалов проверки, что повлекло за собой существенные нарушения прав  налогоплательщика на свою защиту.   Мотивируя принятое  решение, суд первой  инстанции при оценке  ответа почтамта  на запрос суда указал, что почтамт подтвердил  только поступление заказного  письма 18.10.2007 и отправление  уведомления 19.10.2007, однако доказательств вручения  лично  заявителю заказного письма в ответе не содержится.

Выводы суда первой инстанции являются необоснованными,                                  не соответствующими  конкретным обстоятельствам и  имеющимся  материалам дела.

Как следует из акта от 09.10.2007 № 23 и оспариваемого решения,                              при производстве по делу о налоговом правонарушении налоговый орган  руководствовался положениями статьи 101.4 НК РФ.

Пунктом 12 статьи 101.4 НК РФ  установлено, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

Таким образом,  пункт 12 статьи 101.4 НК РФ  в качестве прямого основания к отмене судом решения  налогового органа указывает его вынесение без обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через   своего представителя.

Исходя из последовательности стадий производства по делу  о налоговом  правонарушении, следует отграничивать такие  процедуры, как   составление акта и  его  рассмотрение. Подпункт 15 пункта 1 статьи 21 НК РФ устанавливает право налогоплательщика на  участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов, то есть на стадии рассмотрения, а не составления акта проверки. 

Согласно пункту 1 статьи 101.4 НК РФ при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение. Об отказе лица, совершившего налоговое правонарушение, подписать акт делается соответствующая запись в этом акте.

Составление  акта в отсутствие налогоплательщика в силу пункта 12          статьи 101.4 НК РФ не является самостоятельным и безусловным  основанием  для отмены решения, вынесенного по результатам рассмотрения материалов  налоговой  проверки.

Акт, в отличие от решения налогового органа, не является правоприменительным документом, в этом случае на налоговом органе                    лежит обязанность обеспечить право налогоплательщика, предусмотренное подпунктом  9 пункта 1  статьи 21 НК РФ, -  на получение  акта проверки. 

Из материалов дела видно и заявителем не отрицается вручение ему               акта от 09.10.2007 № 23, что подтверждено подписью в  экземпляре самого              документа (т.1, л.д.114-115).

В  соответствии с пунктом 7 статьи 101.4 НК РФ акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя.                   О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно. Неявка извещённого надлежащим образом лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, или его представителя не лишает возможности руководителя (заместителя руководителя) налогового органа рассмотреть акт в отсутствие этого лица.

В качестве доказательств  извещения заявителя  о времени  и месте рассмотрения акта от 09.10.2007 № 23  в материалы  дела   представлены уведомление от 25.10.2007 № 10 с собственноручной  подписью заявителя о вручении 29.10.2007 (т.1, л.д.97), уведомление от 10.10.2007 № 6 (т.1, л.д.96).

Запросом от  27.02.2008 (т.1, л.д.124) суд первой инстанции в целях полного, всестороннего и объективного  рассмотрения  дела  в порядке  статьи 66 Арбитражного  процессуального кодекса  Российской Федерации   истребовал  из Управления  федеральной почтовой связи Республики Башкортостан- филиала ФГУП «Почта России»  информацию о том, было ли получено и когда  Абдульмановой С.А. уведомление, отправленное налоговым органом 16.10.2007 по реестру  (т.1, л.д.95).

Согласно полученному ответу от 06.03.2008 № 02-24-1.2/48-122 Кумертауский почтамт сообщил, что заказное письмо от 16.10.2007 из г.Мелеуз  на имя Абдульмановой С.А. поступило 18.10.2007 лично, уведомление  отправлено  19.10.2007 (т.1, л.д.132).

В указанном ответе почтамта  содержатся фактические  обстоятельства, имеющие  значение   для разрешения дела.

Суд первой инстанции при оценке содержания полученной информации  сделал вывод о том, что на  вручение лично заявителю заказного письма в  ответе почтамта не указывается.  Арбитражный суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда неосновательным, поскольку с учётом поставленного в судебном запросе вопроса из ответа следует факт получения адресатом  письма с отправкой уведомления о вручении. В данном случае необходимо учитывать Правила оказания услуг почтовой связи, утверждённые Постановлением Правительства  Российской Федерации от 15.04.2005 № 221, которыми  в своей деятельности  руководствуется  почтовая служба.

Согласно пункту 2 данных Правил почтовое отправление с уведомлением  о вручении представляет собой почтовое отправление, при подаче которого отправитель поручает оператору почтовой связи сообщить ему или указанному им лицу, когда и кому вручено почтовое отправление. В соответствии с                  пунктом 12 этих Правил по способу обработки заказные отправления вручаются  адресату (его законному представителю) с распиской в получении. Отрицательного ответа на вопрос суда, из которого следовал бы факт невручения  письма адресату,  в письме почтамта не содержится.

В  оспариваемом решении налогового органа указывается на рассмотрение акта  проверки в присутствии привлекаемого  к ответственности лица,                           что  заявитель отрицает, однако факт присутствия  в налоговом  органе                   29.10.2007 в день вынесения решения и получения  уведомления под роспись 29.10.2007 (т.1, л.д.24) при этом не оспаривает. В жалобе в вышестоящий налоговый орган   ИП Абдульманова С.А. указала на факт вызова в налоговый  орган 29.10.2007 (т.1, л.д.108), иных доказательств такого вызова, кроме имеющихся уведомлений о явке, материалы настоящего  дела  не содержат и заявителем  не  представлено.

Оценив согласно требованиям статьи 71 Арбитражного  процессуального