Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2014 по делу n А50-8716/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Также может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия: 1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке; 2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); 4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Из материалов дела следует, что между ООО «Телеком Менеджмент» и ОАО «Ростелеком» заключены договоры размещения кабеля связи в каналах кабельной канализации: № 0205/07/01 от 02.05.2007; № 2927/07/0805/07/01 от 08.09.2007; № 4587/08 от 01.09.2008; № 2632-12 от 27.09.2012, согласно которым ОАО «Ростелеком» предоставляет ООО «Телеком Менеджмент» на возмездной основе услуги: возможность прокладки, размещения и последующей эксплуатации кабеля связи ООО «Телеком Менеджмент» по назначению в каналах линейно-кабельных сооружений связи ОАО «Ростелеком» (далее - ЛКСС), а ООО «Телеком Менеджмент» обязуется своевременно вносит оплату за оказанные услуги и осуществлять размещение и эксплуатацию кабеля связи в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором. Участки (трассы) прохождения ЛКСС, предоставленные для размещения кабеля связи ООО «Телеком Менеджмент», их протяженность, а также тип (номер и марка) и протяженность размещенного кабеля связи ООО «Телеком Менеджмент» указываются в приложении №1 к договорам.

По договору № 0205/07/01 от 02.05.2007 размер платы за 0,612 км, на 2007 год установлен в размере 7833,6 рублей, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 12800 рублей. 30.03.2012 ОАО «Ростелеком» письмом уведомило ООО «Телеком Менеджмент» об увеличении платы по договору № 0205/07/01 от 02.05.2007 с 01.05.2012 до 9400,32 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 15360 рублей. 19.04.2012 ОАО «Ростелеком» письмом уведомило ООО «Телеком Менеджмент» об увеличении платы по договору № 0205/07/01 от 02.05.2007 с 01.06.2013 до 10340,35 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 16896 рублей.

По договору № 2927/07/0805/07/01 от 08.09.2007 размер платы за 0,47104 км, на 2007 год установлен в размере 5 652,48 рублей, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 12001 рублей. 16.04.2010 ОАО «Ростелеком» письмом уведомило ООО «Телеком Менеджмент» об увеличении платы по договору № 2927/07/0805/07/01 от 08.09.2007 с 01.06.2010 до 6029,31 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 12 801 рублей. 30.03.2012 ОАО «Ростелеком» письмом уведомило ООО «Телеком Менеджмент» об увеличении платы по договору № 2927/07/0805/07/01 от 08.09.2007 с 01.05.2012 до 7235,17 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 15362 рублей. 19.04.2012 ОАО «Ростелеком» письмом уведомило ООО «Телеком Менеджмент» об увеличении платы по договору № 2927/07/0805/07/01 от 08.09.2007 с 01.06.2013 до 7958,69 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 16897 рублей.

По договору № 4587/08 от 01.09.2008 размер платы за 9929 км, на 2008 год установлен в размере 119220, 00 рублей, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 12007 рублей. 16.08.2010 дополнительным соглашением увеличена плата по договору № 4587/08 от 01.09.2008 до 121831,2 рублей, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 12023 рублей. 30.03.2012 ОАО «Ростелеком» письмом уведомило ООО «Телеком Менеджмент» об увеличении платы по договору № 4587/08 от 01.09.2008 с 01.05.2012 до 146197,44 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 14428 рублей. 19.04.2013 ОАО «Ростелеком» письмом уведомило ООО «Телеком Менеджмент» об увеличении платы по договору № 4587/08 от 01.09.2008 с 01.06.2013 до 160817,18 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 15 870 рублей.

По договору № 2632-12 от 27.09.2012 размер платы за 33,189 км, на 01.12.2012 ОАО «Ростелеком» установлен в размере 398461,13 рублей, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 12006 рублей. 19.04.2013 ОАО «Ростелеком» письмом уведомило ООО «Телеком Менеджмент» об увеличении платы по договору № 2632-12 от 27.09.2012 с 01.06.2013 до 438331,84 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 13207 рублей.

ООО «Телеком Менеджмент» представило заключение специалиста Некоммерческого партнерства «Федерация судебных экспертов» Автономная некоммерческая организация «Центр Оценки Недвижимости и Бизнеса» от 29.07.2013, согласно которому рыночная стоимость услуг по предоставлению возможности размещения кабеля связи в каналах кабельной канализации ОАО «Ростелеком» за период с 01.01.2012 по 31.12.2012, полученная с применением индексного метода в рамках затратного подхода, без учета НДС составит 10206 руб./канало-км в месяц, а также представило коммерческое предложение ОАО «Ростелеком» в лице Пермского филиала от 14.10.2013 в адрес ООО «Телекон» о размещении кабелей связи ООО «Телекон» в кабельной канализации ОАО «Ростелеком», с указанием стоимости 2908,12 рублей без НДС за канн./км и 5709,50 рублей без НДС за канн./км в зависимости от микрорайонов и улиц г. Перми.

При рассмотрении антимонопольного дела  УФАС по Пермскому краю составлен и утвержден Аналитический отчет от 02.12.2013 по анализу и оценке состояния конкурентной среды на рынке услуг по предоставлению в пользование части линейно-кабельных сооружений связи (кабельной канализации) для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи в 2011-2013 годы (т. 1 л.д.52-65).

Анализ и оценка конкурентной среды на рассматриваемом рынке проводились антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 г. № 220 (далее также - Порядок № 220).

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Также п. 1.5 названного Порядка предусмотрено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

Согласно ч. 9 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции» временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В соответствии с Порядком № 220 временной интервал исследования товарного рынка так же определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации (п. 2.1). В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции (п. 2.2).

Антимонопольный орган исходил из указанных выше договоров размещения кабеля связи в каналах кабельной канализации, заключенных между ООО «Телеком Менеджмент» и ОАО «Ростелеком», повышения стоимости по договорам № 0205/07/01 от 02.05.2007, № 2927/07/0805/07/01 от 08.09.2007, № 4587/08 от 01.09.2008 с 01.05.2012, по договору № 2632-12 от 27.09.2012 с 01.06.2013.

В соответствии со ст. 41.1 Федерального закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

 В связи с чем антимонопольный орган правомерно определил временной интервал исследования рынка за 2011 - 2012 годы и текущий период 2013 года (с 01 января 2011 года по 31 ноября 2013 года), что соответствует требованиям о выборе временного интервала исследования, обоснование выбранного временного интервала в отчете имеется.

Согласно п. 3.4 Порядка № 220, предварительное определение товара проводится на основе, в том числе, условий договора, заключенного в отношении товара.

Как следует из договоров, заключенных между ОАО «Ростелеком» и ООО «Телеком Менеджмент», предметом договоров является услуга по предоставлению в пользование части линейно-кабельных сооружений (канал в телефонной канализации) для размещения кабеля в канале, либо аренда места в канале телефонной канализации. Предметом договоров не является услуга по предоставлению (аренде) каких-либо иных линейно-кабельных сооружений или одновременно и аренде канала в телефонной канализации, и аренде опор и т.д.

Согласно Договорам, заключенным между ООО «Телеком Менеджмент» и ОАО «Ростелеком» кабели связи ООО «Телеком Менеджмент» проложены в части ЛКСС (в части кабельной канализации) ОАО «Ростелеком». В соответствии с предметом данных договоров ОАО «Ростелеком» предоставляет ООО «Телеком Менеджмент» на возмездной основе услуги: возможность прокладки, размещения и последующей эксплуатации кабеля связи ООО «Телеком Менеджмент» по назначению в каналах ЛКСС ОАО «Ростелеком», а ООО «Телеком Менеджмент» обязуется своевременно вносить оплату за оказанные услуги и осуществлять размещение и эксплуатацию кабеля связи в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором.

Таким образом, УФАС по Пермскому краю правомерно определен товар в виде услуги по предоставлению в пользование части линейно-кабельного сооружения (телефонной канализации).

Доводы ОАО «Ростелеком» о неправомерном сужении антимонопольным органом продуктовых и географических границ спорного товарного рынка обоснованно отклонены судом первой инстанции в силу следующего.

В п. 3.1. Порядка № 220 установлено, что определение продуктовых границ товарного рынка (процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с п. 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

В соответствии с п. 3.5. Порядка № 220, при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент,