Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2008 по делу n А71-10513/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-2822/2008-АК

г. Пермь

19 мая 2008 года                                                                  Дело № А71-10513/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 мая 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего  Мещеряковой Т.И.,

судей                                   Савельевой Н.М.,

                                             Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тухватуллиной Э.Р.,

при участии:

от заявителя Муниципального учреждения «Городское жилищное управление – Управляющая компания в жилищно – коммунальном хозяйстве г. Ижевска»: не явились,

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: не явились,

от третьих лиц:

от Товарищества собственников жилья «Лихвинцева, 70»: не явились,

от Товарищества собственников жилья «Маяк»: не явились,

от Товарищества собственников жилья «Барышникова, 31»: не явились,

от Товарищества собственников жилья «Петрова, 39»: не явились,

от Администрации города Ижевска: не явились,

от Региональной энергетической комиссии Удмуртской Республики: не явились,

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу заявителя Муниципального учреждения «Городское жилищное управление – Управляющая компания в жилищно – коммунальном хозяйстве г. Ижевска»

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 14 марта 2008 года по делу № А71-10513/2007,

принятое судьей С.Г. Смаевой,

по заявлению Муниципального учреждения «Городское жилищное управление – Управляющая компания в жилищно – коммунальном хозяйстве г. Ижевска»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица:

Товарищество собственников жилья «Лихвинцева, 70»,

Товарищество собственников жилья «Маяк»,

Товарищество собственников жилья «Барышникова, 31»,

Товарищество собственников жилья «Петрова, 39»,

Администрация города Ижевска,

Региональная энергетическая комиссия Удмуртской Республики,

о признании недействительным решения и предписания

установил:

Муниципальное учреждение «Городское жилищное управление – Управляющая компания в жилищно – коммунальном хозяйстве г. Ижевска» (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными (с учетом уточнения заявленных требований) пунктов 1, 2 решения по делу №06-07/2007-67 от 08.11.2007г., вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – управление), в соответствии с которым, в том числе учреждение признано нарушившим пункты 3, 10 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», а так же пунктов 1, 2 предписания управления от 08.11.2007г. по делу №06-07/2007-67.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Товарищество собственников жилья (далее – ТСЖ) «Лихвинцева, 70», ТСЖ «Маяк», ТСЖ «Барышникова, 31», ТСЖ «Петрова, 39», Администрация города Ижевска, Региональная энергетическая комиссия Удмуртской Республики.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14.03.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 13.03.2008г.) в удовлетворении заявленных учреждением требований отказано.

Не согласившись с решением суда, учреждение обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить в части, и принять новый судебный акт, в соответствии с которым признать незаконным оспариваемое решение в части признания учреждения нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», что выразилось во включении в договор условий расчета количества израсходованной горячей воды расчетным методом, признания учреждения нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», что выразилось в нарушении порядка ценообразования по услуге горячее водоснабжение в отношении ТСЖ «Лихвинцева, 70», а так же признать незаконным п. 1 оспариваемого предписания.

В обоснование жалобы учреждение указывает на отсутствие в его действиях нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в навязывании контрагентом невыгодных условий по договору, поскольку условие договора на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде о расчете количества потребленной тепловой энергии расчетным методом соответствует требованиям действующего законодательства, было согласовано сторонами при заключении договора, в протоколы разногласий спорное условие ТСЖ не включали, то есть на момент заключения договоров были согласны с данным условием. Оснований для  применения при расчете количества отпущенной тепловой энергии нормативов потребления коммунальных услуг не имеется, поскольку ТСЖ потребителями коммунальных услуг не являются, а являются юридическим лицом – исполнителем коммунальных услуг. Учреждение так же считает, что в его действиях отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в нарушении порядка ценообразования на услуги горячего водоснабжения в отношении ТСЖ «Лихвинцева, 70», поскольку горячая вода в указанном доме изготавливается с использованием внутридомовых инженерных систем, в связи с чем при расчетах с указанным ТСЖ учреждением правомерно применялся тариф на холодную воду и топливо, используемое для приготовления горячей воды. На основании изложенного управление так же считает незаконным требования п. 1 выданного ему управлением предписания. Учреждение указывает так же, что вступившим в законную силу решением суда подтверждена правомерность применения учреждением указанной в договоре методики, в связи с чем оснований для признания спорных пунктов договора не соответствующими действующему законодательству не имеется.

Управление с жалобой учреждения не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на доказанность нарушения учреждением норм антимонопольного законодательства.

Третьи лица письменные отзывы на жалобу не представили.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направили,

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части проверены судом апелляционной инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, учреждение создано Администрацией города Ижевска для осуществления деятельности по организации содержания и эксплуатации жилищного фонда и инженерной инфраструктуры в городе. Одним из видов деятельности учреждения является оказание услуг по передаче  тепловой энергии в горячей воде, которые в силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1005г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» являются сферой деятельности субъектов естественных монополий, следовательно учреждение является субъектом естественной монополии на товарном рынке, занимающим доминирующее положение (ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции).

В соответствии с уставной деятельностью учреждением были заключены договоры на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде с ТСЖ «Лихвинцева, 70» - №831 от 28.08.2006г. (с протоколом урегулирования разногласий от 06.10.2006г.), с ТСЖ «Барышникова, 31» - №833 от 28.08.2006г. (с протоколом урегулирования разногласий от 25.10.2006г.), с ТСЖ «Маяк» - №683 от 14.02.2006г. (с протоколом урегулирования разногласий от 30.06.2006г.), с ТСЖ «Петрова, 39а» - №847 от 23.10.2006г. (с протоколом урегулирования разногласий от 14.11.2006г.).

Вышеуказанные ТСЖ, посчитав, что условие заключенных договоров об определении количества отпущенной тепловой энергии расчетным путем в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными Минтопэнерго РФ от 12.09.1995г. №ВК-4936, без учета нормативов потребления коммунальных услуг, нарушает их права и не соответствует требованиям действующего законодательства, обратились в управление с соответствующим заявлением.

Решением управления от 08.11.2007г. №06-07/2007-67 учреждение признано нарушившим пункты 3,10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в навязывании вышеуказанным ТСЖ невыгодных условий договора на поставку тепловой энергии в горячей воде, а так же в нарушении установленного нормативно – правовыми актами порядка ценообразования на услугу по горячему водоснабжению. На основании данного решения управлением  выдано предписание от 08.11.2007г. по делу №06-07/2007-67 согласно которому учреждению предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением и ущемление прав ТСЖ «Лихвинцева, 70», «Маяк», «Барышникова, 31», «Петрова, 39» и граждан, проживающих в домах под управлением указанных ТСЖ, выражающееся в нарушении порядка ценообразования и навязывании контрагентам условий договора на поставку тепловой энергии в горячей воде невыгодных для них и прямо не предусмотренных законодательством, а именно: в срок до 11.12.2007г. привести условия договоров на поставку тепловой энергии, заключенных с вышеуказанными ТСЖ, в соответствие с требованиями ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, исключив из п. 3.1 договоров навязывание невыгодных для ТСЖ условий договора по применению расчетного метода учета количества израсходованной горячей воды, и определив порядок расчетов за горячее водоснабжение при отсутствии приборов учета – по нормативам и тарифам на горячее водоснабжение, установленным органом местного самоуправления.

Учреждение, полагая, что решение и предписание управления от 08.11.2007г. по делу №06-07/2007-67 в вышеуказанной части являются незаконными, поскольку нарушают его права и законные интересы и вынесены с нарушением законодательства, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемых решения и предписания управления незаконными в связи с доказанностью фактов нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон).

Статья 10 Закона запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В частности, пункт 3 части 1 статьи 10 Закона запрещает действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо не предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами).

Таким образом, основанием для признания действий доминирующего на рынке субъекта не соответствующими указанной норме права является установление антимонопольным органом факта навязывания этим субъектом контрагенту невыгодных условий договора с отражением в решении выводов о том, в чем именно выражается навязывание таких условий.

Установления обстоятельств включения в договор условий прямо не предусмотренных законом, без выявления в действиях доминирующего на рынке субъекта признаков навязывания этих условий контрагенту, не достаточно для признания факта совершения указанным субъектом правонарушения, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона.

Судом первой инстанции установлены и материалами дела подтверждаются следующие обстоятельства.

Учреждением и ТСЖ заключены договоры на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде, в соответствии с которыми поставка тепловой энергии в горячей воде производится на основании представленного потребителем плана теплопотребления

Пунктами 1.2, 3.1 договора предусмотрено, что учет тепловой энергии, отпущенной потребителю, производится по приборам учета, установленным на границе балансовой принадлежности между истцом и ответчиком, а при их отсутствии расчетным методом в соответствии с "Правилами учета тепловой энергии", утвержденными Минтопэнерго РФ от 12.09.1995г. №ВК-1936, по среднесуточному температурному перепаду и максимальному расходу сетей воды.

В соответствии с п. 2.3.1 договоров потребитель обязуется оплачивать отпущенную теплоэнергию по показаниям приборов учета, а при их отсутствии на основании расчета потребленной тепловой энергии, выполненного согласно показаниям теплосчетчиков, установленных на ЦТП и бойлерных, находящихся на балансе ГЖУ, а также по выработке энергоснабжающей организации, распределяемой пропорционально максимальным часовым нагрузкам подключенных объектов, в том числе потребителей - ТСЖ.

Проанализировав положения действующего законодательства, суд первой инстанции посчитал данные условия не соответствующими требованиям закона.

При этом судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В части учета энергии с целью осуществления финансовых расчетов между энергоснабжающей организацией и абонентом подлежат применению "Правила учета тепловой энергии и теплоносителя", утвержденные Минтопэнерго РФ от 12.09.1995 г. N Вк-4936 (далее - Правила). Указанными Правилами на абонента возложена обязанность установления узлов учета тепловой энергии. В соответствии с Инструктивным письмом Министерства топлива и энергетики Российской Федерации от 20.12.1995 г. N 42-4-2/18 при временном отсутствии приборов учета расход тепловой энергии у потребителя подлежит исчислению в соответствии с "Методикой определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального водоснабжения" N МДС 41-4.2000 (далее - "Методикой N 105..."), утвержденной Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 г. N 105.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и