Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2008 по делу n А60-32607/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-2635/2008-АК

г. Пермь

13 мая 2008 года                                                   Дело № А60-32607/2007­­

Резолютивная часть постановления объявлена 08.05.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13.05.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р. А.

судей  Борзенковой И.В., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

при участии:

от заявителя (ООО «Бест-Ботлинг») –Ягудин В.Г., паспорт 6505 080908, доверенность от 12.11.2007г.,

от ответчика (ИФНС России по Сысертскому району Свердловской области) –Вяткина С.С., удостоверение УР 372435, доверенность от 09.01.2008г.,

от третьего лица (ООО «Ависта) – не явилось, извещено,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика

ИФНС России по Сысертскому району Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 февраля 2008 года

по делу № А60-32607/2007­­,

принятое судьей Киселевым Ю.К.

по заявлению ООО «Бест-Ботлинг»

к ИФНС России по Сысертскому району Свердловской области

третье лица: ООО «Ависта»

о признании решения частично недействительным

установил:

ООО «Бест Ботлинг», уточнив заявленные требования, обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением  о признании недействительным вынесенного ИФНС России по Сысертскому району Свердловской области  решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.10.2007г. в части начисления налога на прибыль организаций в сумме 675 033 руб., соответствующей суммы пеней, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 135 007 руб., НДС в сумме 203 289 руб., соответствующей суммы пеней, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 40 658 руб., НДФЛ в сумме 35 490 руб., соответствующей суммы пеней, штрафа по ст.123 НК РФ в сумме 7098 руб., ЕСН в сумме 2 554 138 руб., пени в сумме 810 639 руб., штрафа по п.3 ст.122 НК РФ в размере 667 447 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 885 520 руб., пени в размере 204 147 руб., штрафа по п.2 ст.27 Федерального закона № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании» в сумме 354 208 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.02.2008г. заявленные требования удовлетворены  в полном объеме.

Не согласившись частично с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, согласно  которой и  дополнениям к ней просит решение суда отменить в части признания решения инспекции недействительным в части  начисления налога на прибыль организаций в сумме 675 033 руб., соответствующих пеней, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 135 007 руб., НДС в сумме 203 289 руб., соответствующих пеней, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 40 658 руб., ЕСН в сумме 2 554 138 руб., пени в сумме 810 639 руб., штрафа по п.3 ст.122 НК РФ в размере 667 447 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 885 520 руб., пени в размере 204 147 руб. Налоговый орган полагает, что формальное заключение договоров  от 01.01.2004г. по оказанию услуг по представлению персонала и оказанию комплекса услуг, связанных с приемкой, обработкой и отгрузкой товаров, и совершенные на основании них действия по оформлению работников ООО «Бест Ботлинг» в ООО «Гермес»,  находящегося  на  упрощенной системе налогообложения, направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы по ЕСН.   По мнению инспекции,  работники  ООО «Бест Ботлинг» продолжали работать в  данной организации, которая обеспечивала их всеми необходимыми ресурсами для выполнения трудовой деятельности, подчинялись внутреннему распорядку предприятия. После прекращения действия указанных договоров в ООО «Бест Ботлинг» были трудоустроены 68 из 99 работников ООО «Гермес». Налоговый орган установил наличие взаимозависимости между данными организациями на основании того, что технический директор ООО «Бест Ботлинг» Кустов А.С. после его увольнения 14.06.2005г. стал руководителем ООО «Гермес». Инспекция указывает, что  в связи с реорганизацией ООО «Гермес» провести встречную проверку на предмет установления фактических связей между организациями невозможно. Инспекция считает, что, поскольку вышеуказанные договоры противоречат требованиям ст.ст. 2, 218 ГК РФ и ст.ст. 1, 15, 16, 20 ТК РФ, их заключение направлено только на уклонение от уплаты налогов, то включение данных затрат в состав прямых расходов  при исчислении  налога на прибыль является необоснованным.  Также инспекция полагает, что расходы на производство и размещение растяжек с рекламой вечеринок, на которых использован логотип ООО «Бест Ботлинг» как спонсора,  не соответствует критериям пп. 28 п.1 и п.4 ст. 264 НК РФ для включения в состав ненормируемых расходов на рекламу,  данные расходы признаются для целей налогообложения в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии ст. ст.249 НК РФ, в связи с этим в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль за 2006г., следовало  включить 2 102 195 руб. 99 коп.  В порядке  п. 7 ст. 171 НК РФ  по данным расходам на рекламу общество было вправе предъявить к вычету НДС только в размере, соответствующем нормам,  установленным гл. 25 НК РФ.

Общество представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому против ее доводов возражает, просит оставить решение суда без изменения.

Третье лицо письменный отзыв на жалобу не представило, представителя в заседание суда не направило, что в порядке п. 3 ст.156 НК РФ не является препятствием для рассмотрения спора в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена  выездная налоговая  проверка общества по соблюдению налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам проверки составлен акт от 14.09.2007 №59 и вынесено решение от 22.10.2007 б/н о привлечении общества к налоговой ответственности (л.д. 105-174 т.1).

Названным решением обществу, в том числе,  начислены налог на прибыль организаций в сумме 675 033 руб., соответствующие пени, штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 135 007 руб., НДС в сумме 203 289 руб., соответствующие пени, штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 40 658 руб., ЕСН в сумме 2 554 138 руб., пени в сумме 810 639 руб., штраф по п.3 ст.122 НК РФ в размере 667 447 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 885 520 руб., пени в размере 204 147 руб.

Основанием для доначисления указанных сумм ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на прибыль в сумме 367 493 руб., соответствующих пеней и штрафов явились  выводы налоговой проверки о совершении умышленных действий по занижению ЕСН на суммы, уплаченные по договорам по оказанию услуг по представлению персонала и оказанию комплекса услуг, связанных с приемкой, обработкой и отгрузкой товаров,  от 01.01.2004г. (в 2004 году на 2 555 058 руб., в 2005 году – на 2 473 726 руб., в 2006 году – на 3 851 420 руб., всего – на 8 880 204 руб.), которые фактически выплачивались в качестве зарплаты работникам общества, числящимся в ООО «Гермес»,  а также  необоснованном включении данных затрат в состав прямых  расходов, уменьшающих  налоговую базу по налогу на прибыль, в порядке ст. 255 НК РФ. Налог на прибыль  за 2006г. в сумме 307 540 руб., соответствующие пени и штраф по п.1 ст.122 НК РФ начислен на основании того, что общество занизило налоговую базу, т.к. в силу п. 4 ст.264 и пп. 44 ст. 279 НК РФ расходы на рекламу подлежали нормированию и в целях исчисления налога на прибыль могли быть включены только в сумме 2 102 195 руб. 99 коп., что составляет 1 процент выручки от реализации. НДС, пени и штраф по п.1 ст.122 НК РФ начислены в связи с тем, что налог, уплаченный в составе данных затрат на рекламу, предъявлен к вычету в сумме, превышающей установленный норматив, что нарушает п. 7 ст. 171 НК РФ.

Полагая, что решение инспекции в указанной части нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его частично недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования в обжалуемой части,  суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается и инспекцией не опровергнуто, что отношения между заявителем и ООО «Гермес» в рамках договоров от 01.01.2004г. носили реальный характер,  необоснованным является включение в налоговую базу для доначисления ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование  всей суммы доходов, полученных в качестве оплаты за труд работниками ООО «Гермес», на основании реестра сведений о доходах физических лиц и справок № 2-НДФЛ,  но без установления факта участия работников в исполнении заключенных между обществами договоров;  поскольку спонсорская реклама  относится  к видам, упомянутым в абзацах втором и третьем п.4 ст. 264 НК РФ,  расходы на нее могут быть в полном объеме учитываться в целях исчисления  налога на прибыль, также  не имеется оснований для применения при предъявлении к вычету НДС ограничений,  установленных п. 7 ст. 171 НК РФ, т.к. данная норма регулирует лишь вычеты сумм налога, уплаченного по расходам на командировки и представительские расходы. 

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав доводы сторон,  пришел к выводу о том, что оснований для отмены решения суда не имеется.

В соответствии со ст. 235 НК РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются, в частности, организации, производящие выплаты физическим лицам. Объектом налогообложения признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам (ст. 236 НК РФ), а налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком за налоговый период (календарный год) в пользу физических лиц (ст.  237 НК РФ).

В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 НК РФ («Единый социальный налог»).

Как следует из материалов дела,  в 2004-2006 годах действовали два заключённых ООО «Бест Ботлинг» (заказчиком) и ООО «Гермес» (исполнителем) договора от 01.01.2004: 1) на оказание услуг по предоставлению персонала, и 2) на оказание услуг, связанных с приёмкой, обработкой и погрузкой товара (л.д. 1-18 т.2).

По данным инспекции,  штатная численность работников ООО «Бест Ботлинг» в 2003 году составляла 78 человек, а в 2004-2006 гг. – 14 человек (инженерно-технический персонал). На основании договора ООО «Гермес» ежемесячно по заявкам ООО «Бест Ботлинг» предоставляло последнему 13-14 операторов.

За оказанные услуги по договорам общество уплатило ООО «Гермес» за 2004, 2005 и 2006 годы 11 609 386 руб., из них 2 076 156 руб. по договору на оказание услуг по предоставлению персонала и   9 533 230 руб. по договору на оказание услуг, связанных с приёмкой, обработкой и погрузкой товара.

Инспекция на основании того, что до 03.02.2003г. 16  человек являлись работниками ООО «Бест Ботлинг», затем перешли в ООО «Гермес», а 02.11.2006г. снова вернулись в ООО «Бест Ботлинг», 9  из них пояснили, что их рабочие места и функциональные обязанности не изменились, а также на основании включения  затрат по вышеуказанным договорам для целей исчисления налога на прибыль в состав прямых расходов на оплату труда персонала, участвующего в производстве продукции, в порядке ст.255 НК РФ, сделала вывод о том, что перевод работников в ООО «Гермес» носил формальный характер и целью общества являлось уменьшение обязанности по уплате единого социального налога.  При этом в качестве налоговой базы для исчисления  ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование инспекцией была принята вся сумма дохода,  полученная  в 2004-2006гг. работниками  ООО «Гермес» на основании реестра сведений о доходах физических лиц и справок № 2-НДФЛ.

Суд первой инстанции указал, что отношения между заявителем и ООО «Гермес» по предоставлению последним технического персонала носили реальный характер, материалами дела подтверждается исполнение договоров -подача заявок, порядок отбора и предоставления персонала, его допуска на производственную территорию общества, расчет стоимости услуг и осуществление расчетов с ООО «Гермес».

Из материалов дела следует и не оспаривается инспекцией, что после 03.02.2003г. из ООО «Бест Ботлинг» перешли в ООО «Гермес» только 16 работников, в то время как в рамках договора было предоставлено около 200 человек,  т.е. подавляющее большинство работников ООО «Гермес» никогда не состояло в трудовых отношениях с ООО «Бест Ботлинг»,  что  не позволяет сделать вывод о массовых намеренных перемещениях работников из ООО «Бест Ботлинг» в ООО «Гермес». Также после прекращения действия договоров в ООО «Бест Ботлинг» было трудоустроено только 67 % работников ООО «Гермес».

Из обстоятельств дела видно, что переход работников в ООО «Гермес» был произведен на добровольной основе, доказательств наличия принуждения со стороны руководства ООО «Бест Ботлинг» не имеется, переход мог быть связан  с тем, что ООО «Гермес» занималась иными видами деятельности, например, оптовой торговлей.

Поскольку работники ООО «Гермес» по условиям договора осуществляли деятельность на предприятии ООО «Бест Ботлинг», общество обеспечивало их необходимыми ресурсами для выполнения трудовых обязанностей, они были обязаны подчиняться внутреннему распорядку работы предприятия. То обстоятельство, что характер и место выполнения трудовых функций ряда работников после перехода не изменились, не противоречит условиям договора по оказанию услуг по предоставлению персонала.

При таких обстоятельствах доначисление налогов не только в отношении указанных 16 работников, а со всей суммы дохода,  полученной  в 2004-2006гг. работниками  ООО «Гермес», без установления факта участия работников в исполнении договора по оказанию услуг по предоставлению персонала, является неправомерным.

Кроме того, налоговым органом не опровергнут довод общества