Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2013 по делу n А63-11099/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

с законодательством Российской Федерации.

Налоговый орган в нарушение ст. 337 НК РФ неверно определил тип полезного ископаемого, добываемого ООО «Материалы», как щебень и песок. ООО «Материалы», в соответствии с лицензией и проектом горного отвода участка «Крестьянское» добывает песчаник, что подтверждается материалами дела.

Так, на основании лицензии на право пользования недрами серия СТВ № 00042 ТЭ от 16.10.2006, зарегистрированной Министерством природных ресурсов и охраны окружающей среды Ставропольского края 16 октября 2006 года в реестре за № 42/СТВ00042 ТЭ заявителю разрешена добыча песчаников на Крестьянском участке Ипатовского месторождения с целевым назначением и видами работ: добыча песчаников на Крестьянском участке Ипатовского месторождения (т. 6, стр. 16). Неотъемлемой составной частью лицензии на право пользования недрами является лицензионное соглашение об условиях пользования недрами для добычи песчаников на Крестьянском участке Ипатовского месторождения, расположенном на территории Ипатовского района Ставропольского края, (т.6 стр. 16-22 дела). Таким образом в лицензии на добычу указано, что ООО «Материалы» добывает полезное ископаемое – песчаники.

Так, в проекте горного отвода участка «Крестьянское» ООО «Материалы» в Ипатовском районе Ставропольского края от 2006 г. указано, что это месторождение песчаника, (т. 14 стр. 1-34 дела) В проекте сказано, что песчаники и известняки предусматривают использование для получения щебня и бутового камня, а попутно извлекаемый песок для строительных работ (т. 14, стр. 4) В материалах дела имеется План горных работ участка «Крестьянское» месторождения песчаника ООО «Материалы» в Ипатовском районе Ставропольского края на 2008 г., составленный ООО НПП «Кавказпроект» подпись директор Е.Н. Милентьев, маркшейдер М.Ю. Дрыжак, утвержден начальником отдела горного надзора охраны недр Управления Ставропольского округа по технологическому и экологическому надзору России В.В. Здор (т. 3 стр. 45-88).

В материалах дела имеется План горных работ разработки Крестьянского участка Ипатовского месторождения песчаников на 2009 г., составленный ООО НПП «Кавказпроект», подпись директор Е.Н. Милентьев, маркшейдер М.Ю. Дрыжак, утвержден начальником отдела горного надзора охраны недр Управления Ставропольского округа по технологическому и экологическому надзору России В.В. Здор (т.З, стр. 1-44).

В материалах дела имеется План горных работ разработки Крестьянского участка Ипатовского месторождения песчаников на 2010 г., составленный ООО НПП «Кавказпроект», подпись директор Е.Н. Милентьев, главный инженер проекта А.О. Макеев, согласован с начальником отдела по надзору в горной и нефтегазодобывающей промышленности Средне-Кавказского управления Ростехнадзора В.В. Здор (т.2, стр. 99-144) В материалах дела имеется Акт проверки ООО «Материалы» Министерством природных ресурсов и охраны окружающей среды Ставропольского края № 12 от 19.07.2010 г. с предписаниями (т.2, стр. 85-91) В акте сказано, что в ходе проверки представлена лицензия СТВ № 00042ТЭ от 16.10.2006 г. сроком действия 31.10.2016 г. с целевым назначением добыча песчаников на Крестьянском участке Ипатовского месторождения в Ипатовском районе Ставропольского края. Запасы песчаников на Крестьянском участке Ипатовского месторождения утверждены по категории С1+С2 в объеме 592,7 тыс. мЗ на заседании НТС Южной КГЭ треста «Росгеонеррудразведка» МПСМ РСФСР протоколом № 1 от 26.02.1981 г

К тому же, в справках формы ГР-5 «Сведения о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых на 2008, 2009, 2010 г.», (т.2, стр. 92-95) представляемых в 4 организации по нераспределенному фонду месторождений:

- органу, осуществляющему государственное регулирование в соответствующей отрасли экономики,

- территориальному органу Госгортехнадзора России,

- территориальному геологическому фонду,

- Российскому федеральному геологическому фонду МПР России,

в графе 4 формы ГР-5 указывается тип полезного ископаемого, сорт, марка, технологическая группа, среднее содержание полезных компонентов и примесей. В формах 5-ГР, составляемых ООО НПП «Кавказпроект» для ООО «Материалы» на основании заключенных договоров (т. 3 стр. 89-97 дела) указан песчаник 100%. Данная форма заполняется отдельно по каждому полезному ископаемому. На основании данной формы полезные ископаемые списываются с государственного баланса полезных ископаемых.

Маркшейдерское обслуживание Крестьянского участка Ипатовского месторождения осуществляет ООО НПП «Кавказпроект» на основании заключенных договоров (т. 3, стр. 89-97), актов сдачи-приемки работ (т. 14, стр. 25-32 дела), путевых листов на ежемесячный выезд маркшейдера на замеры в карьер (т. 13, стр. 87-122 дела). Кроме того, ООО «Кавказпроект» составляет ООО «Материалы» согласно договору планы развития горных работ на очередной год, отчетные формы 5-ГР, а также по требованию ООО «Материалы» представляет данные о количестве ежемесячно добытого песчаника. В справках об ежемесячных объемах горно-добычных и вскрышных работ, выполненных ООО «Материалы» на Крестьянском участке Ипатовского месторождения песчаника в 2008, 2009, 2010 гг., (т. 12, стр. 94-129 дела) указан объем добытого песчаника. В ежемесячных оперативных справках маркшейдера об объемах горно-добычных и вскрышных работ, выполненных ООО «Материалы» на карьере Крестьянского участка Ипатовского месторождения песчаника за 2008, 2009, 2010 г. указан объем добытого песчаника, (т. 13, стр. 125-160 дела).

Суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание, что в акте выездной налоговой проверки № 58 от 07.12.2011 г. на стр. 8 ( т.1, стр. 74 дела) сказано, что карьер представляет собой участок, используемый для добычи горной массы (песчаника). Площадь карьера составляет 7 га, карьер огорожен, установлено видеонаблюдение.

Так же, суд первой инстанции ошибочно не принял во внимание, что на стр. 9 акта выездной налоговой проверки № 58 от 07.12.2011 г. (т.1, стр. 75) указано: «В проверяемом периоде добытым полезным ископаемым является песчаник, используемый для получения щебня и бутового камня и попутно извлекаемый песок для строительных работ. Переработка добытого песчаника производится по следующей технологической схеме: горная масса из карьера автосамосвалом КРАЗ подается на просеиватель. Крупная фракция идет на склад бута. Просеиваемая часть в дальнейшем поступает в бункер дробильного агрегата, а затем на дробилки и потом на грохот ГИЛ-42 с разными размерами сит.

Из всего перечня вышеуказанных документов, находящихся в материалах дела, следует однозначный вывод, что полезное ископаемое, которое добывает ООО «Материалы» на Крестьянском участке Ипатовского месторождения – песчаник. Следовательно, налоговая база по НДПИ должна рассчитываться по единственному добытому полезному ископаемому – песчанику.

Суд первой инстанции ошибочно не принял во внимание, что согласно ст. 337 НК РФ не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Следовательно, суд первой инстанции неправильно оценил приложения 1-3 акта проверки (т.5, л. 75-89 дела) «Реестр реализации продукции (товаров, работ, услуг) ООО «Материалы». По утверждениям налогового органа именно в этих приложениях произведен расчет налоговой базы по НДПИ и на их основании доначислен налог НДПИ. В данных регистрах полезного ископаемого - песчаник, добываемого ООО «Материалы» на основании лицензии, нет. Есть только щебень разных фракций, ПГС, песок, отсев, которые в соответствии со ст. 337 НК РФ не могут быть признаны полезными ископаемыми, поскольку Лицензия выдана на общую добываемую массу полезного ископаемого - на песчаник, а песок - это попутный компонент, щебень - продукт переработки, щебень фракции 10*20 предприятие не производит. Отсев и ПГС налогоплательщик не добывает, их в карьере просто нет, согласно показаниям свидетеля Дрыжак М.Ю. (т. 13, л. 67).

К тому же, данная позиция заявителя поддерживается правоприменительной практикой. При этом согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума от 18.12.2007 N 64 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости", не признается полезным ископаемым продукция, в отношении которой были осуществлены предусмотренные соответствующими стандартами технологические операции, не являющиеся операциями по добыче (извлечению) полезного ископаемого из минерального сырья. Кроме того, согласно позиции арбитражного суда при определении объекта НДПИ не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого и являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Кроме того, действующее законодательство не содержит норм, предусматривающих, что извлечение щебня из отходов (потерь) добывающего производства является лицензируемым видом деятельности. Поскольку щебень является продуктом дальнейшей переработки полезного ископаемого, добываемого налогоплательщиком, на основании абз. 2 п. 1 ст. 337 НК РФ следует прийти к выводу о том, что щебень в данном случае не может быть признан полезным ископаемым, подлежащим обложению налогом на добычу полезных ископаемых.

Следует учесть, что строительный камень является первой по своему качеству соответствующей стандарту предприятия продукцией горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащейся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье. Поскольку щебень получен в результате дальнейшей переработки (техническом переделе) строительного камня, то в спорных правоотношениях щебень является продукцией обрабатывающей промышленности и не может быть признан объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, в связи с чем суд первой инстанции не принял во внимание довод налогового органа об обратном как противоречащий ч. 2 п. 1 ст. 337 НК РФ, а также Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, в соответствии с разд. С ч. II которого камень для строительства и щебень являются самостоятельными видами продукции горнодобывающей промышленности и разработки карьеров.

Суд первой инстанции ошибочно не принял во внимание, что согласно ст. 338 НК РФ налоговая база по НДПИ — это стоимость добытых полезных ископаемых. Значит, для формирования налоговой базы по НДПИ нужны две составляющие: количество добытого полезного ископаемого и его стоимость.

Так, в соответствие с требованиями Федерального закона от 21.02.1992 № 2395-1 "О недрах" ст. 22 с момента государственной регистрации лицензии у пользователя недр появляется обязанность по ведению геологической, маркшейдерской и иной документации в процессе всех видов пользования недрами, по представлению достоверных данных об извлекаемых из недр запасах полезных ископаемых и содержащихся в них компонентах, в органы государственной статистики. Согласно ст. 23 достоверность – одно из основных требований по рациональному использованию и охране недр, закреплено законодательно и в других нормативно-правовых документах по охране недр, налогообложению, обеспечению единства измерений и техническому регулированию.

Порядок определения количества добытого полезного ископаемого установлен статьей 339 НК РФ.

Судом первой инстанции ошибочно не принято во внимание, что в п.2 данной статьи сказано: «Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод». Согласно данной статье метод определения количества добытых полезных ископаемых должен быть закреплен в учетной политике. Как правильно установлено судом, предприятие определяет количество добытых полезных ископаемых прямым методом, но не закрепило данный метод измерения в своей учетной политике, поскольку однозначно применим на предприятии только прямой метод в силу ст. 339 НК РФ.

Суд первой инстанции ошибочно не принял во внимание, что определение количества добытого полезного ископаемого в соответствии со ст. 339 НК РФ производится не по данным бухгалтерского учета, а на основании оперативного учета и маркшейдерских измерений. Определение количества добытого обществом производится на основании маркшейдерских измерений, т.е. прямым методом, проводимых в соответствии с Инструкцией по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом, (т. 13, стр. 163-184). Инструкция устанавливает технические требования по охране недр при производстве маркшейдерских работ при разработке месторождений полезных ископаемых открытым способом в части учета объемов горных работ, включая объемы вынутых горных пород, заскладированных полезных ископаемых, размещенных в отвалах, пород вскрыши и др. При ведении маркшейдерского учета объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом обеспечивается достоверный учет запасов полезных ископаемых. При необходимости проводится экспертиза охраны недр. Маркшейдерский учет осуществляется организацией (индивидуальным предпринимателем), имеющей лицензию на производство маркшейдерских работ. На основании показаний свидетеля Дрыжак М.Ю. (т. 13, л. 62-67) ООО НПП «Кавказпроект» имеет лицензию на маркшейдерские работы. В п. 15 Инструкции указано, что объем вынутых за месяц горных пород можно принять по данным оперативного учета с последующей корректировкой по маркшейдерскому замеру. Суд первой инстанции неправильно оценил, что в п. 16 Инструкции указано, что корректировка учитываемых по результатам маркшейдерской съемки или данным оперативного учета объемов добычи по выходу продукции обогатительных фабрик или других перерабатывающих производств не допускается. Т.е. суд первой инстанции неправильно сделал вывод, что количество добытых ископаемых должно определяться в разрыхленном состоянии, после переработки. На основании инструкции маркшейдерские измерения производятся в «плотном» теле, значит, количество добытых ископаемых должно определяться в «плотном» теле.

Тот факт, что Общество осуществляло реализацию добытого полезного ископаемого в разрыхленном виде, для настоящего спора значения не имеет, поскольку конечная продукция разработки месторождения в данном случае не может быть признана полезным ископаемым. Согласно «Проекту горного отвода участка «Крестьянское» ООО «Материалы» в Ипатовском районе Ставропольского края» полезным ископаемым признается песчаник, соответствующий ГОСТ 23845-79 «Сырье для производства