Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2013 по делу n А63-13711/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

положений документации об аукционе, а равно подача заявки осуществляются участником размещения заказа, обладающим названным статусом к моменту совершения любого из упомянутых действий.

С учетом изложенного довод общества о том, что лицо приобретает статус участника размещения заказа лишь после подачи заявки на участие в аукционе или запроса разъяснений положений аукционной документации, не основан на законе.

Следовательно, участник размещения заказа, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения.

Частью 1 статьи 57 Закона о размещении заказов любому участнику размещения заказа предоставлено право обжаловать действия (бездействие) заказчика, если эти действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Жалоба Алехина А.Г., руководителя ООО «РСПП» связана с неправомерным, по его мнению, включением в техническую документацию предметов госзаказа, не имеющих эквивалентов по техническим характеристикам, что ограничивает круг возможных поставщиков.

Такое нарушение при размещении аукционной документации может препятствовать подаче заявок, поскольку по смыслу положений Закона о размещении заказов подача заявки на участие в аукционе означает согласие с аукционной документацией и в случае победы данной заявки у подавшего ее лица возникает обязанность заключить контракт без возможности изменения его условий (исключения предусмотрены частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов). Отказ от заключения контракта или попытка изменить его условия (за упомянутыми исключениями) влекут включение победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Перечень оснований для возвращения жалобы на действия (бездействие) заказчика определен статьей 59 Закона о размещении заказов.

Согласно статье 59 Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ жалоба на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии возвращается участнику размещения заказа в случае, если:

1) жалоба не содержит сведений, предусмотренных частью 1 статьи 58 настоящего Федерального закона;

2) жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами;

3) жалоба подана по истечении срока, указанного в части 2 статьи 57 настоящего Федерального закона;

4) по жалобе на те же действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии, аукционной комиссии или котировочной комиссии принято решение суда;

5) жалоба подана с нарушением требований, предусмотренных частями 4 или 5 статьи 57 настоящего Федерального закона;

6) уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации установит, что жалоба на те же действия (бездействие) подана, рассматривается или по ней принято решение уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти;

7) уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления установит, что жалоба на те же действия (бездействие) подана, рассматривается или по ней принято решение уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти или уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Установленных статьей 59 Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ обстоятельств, которые могли бы послужить управлению для не рассмотрения и вынесения решения о возврате жалобы Алехина А.Г., судом первой инстанции правомерно не установлено.

Такая позиция суда подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 22.11.2011 № 6274/2011.

Доводы общества об отсутствии в рассматриваемом случае у Алехина А.Г. права на обращение в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика правомерно признаны судом первой инстанции несостоятельными. Возвращение жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется не только в случае обращения участника размещения заказа на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, но и при поступлении информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предложений или предписаний, направленных или вынесенных в соответствии с частью 8 и 10 статьи 17 Закона N 94-ФЗ. При этом, рассмотрение такой информации осуществляется в порядке, установленном Главой 8 Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ.

Таким образом, помимо поступления жалобы от участника размещения заказа основанием для проведения внеплановой проверки является также поступление информации о нарушении законодательства о размещении заказов.

Исходя из действующего законодательства и в частности Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, требования к источнику такой информации не установлены.

Таким образом, само по себе отсутствие у общества статуса участника размещения заказа не может свидетельствовать о незаконности принятия решения антимонопольным органом.

Кроме того, решение № РЗ-436-2012 не является решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства, данное решение принято комиссией по контролю в сфере размещения заказов (абзац 1 решения), созданной в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы России, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России № 379 от 14.11.2007, а не комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Ссылка общества в данной части доводов на судебную практику судом правомерно отклонена, поскольку указанные в заявлении и дополнениях к заявлению судебные акты вынесены до указанного выше постановления Президиума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 названного Закона.

В части 1 статьи 34 Закона указано, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно части 2 статьи 34 Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром.

В силу части 3.1 статьи 34 Закона документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 данной статьи сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В техническом задании аукционной документации в графе «наименование товара» заказчику требуется: клиндезин окси или эквивалент, сайдезим или эквивалент, форицид или эквивалент, фористил -лайт или эквивалент, форизим или эквивалент, форисепт-софт или эквивалент, форисепт-софт колор или эквивалент, фориклин- софт или эквивалент, форимикс-окси или эквивалент, форэкс-хлор дисолид или эквивалент, форэкс - хлор комплит или эквивалент, фориспот или эквивалент с указанием характеристик, используемых для определения эквивалентности, сопровождающихся словом «не менее».

Таким образом, данные требования установлены заказчиком в соответствии с его потребностями и нормами закона.

Из положений аукционной документации об открытом аукционе в электронной форме не следует, что конкретному участнику (или нескольким участникам) торгов созданы преимущественные условия. Кроме того, ни закон, ни иные нормативные правовые акты не содержат понятия «ограничение участников размещения заказа» и не указывают, какие именно дополнительные требования к товару могут повлечь такие ограничения.

Довод управления о невозможности поставки эквивалента, так как заказчиком установлены какие-то особенные требования к товару, правомерно отклонен судом первой инстанции, так как в техническом задании указан предмет поставки или эквивалент с указанием функциональных характеристик, следовательно, иной эквивалент соответствующий установленным заказчиком требованиям к товару, подлежит признанию соответствующим требованиям аукционной документации, и не влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из материалов дела следует, что заявка была составлена на основании утвержденного Министерством здравоохранения перечня лекарственных средств и дезинфицирующих средств для учреждений здравоохранения в системе ОМС на 2012 год.

Для расчета начальной (максимальной) цены гражданско-правового договора были использованы коммерческие предложения поставщиков. Техническое задание было согласовано с Министерством здравоохранения Ставропольского края. В документации об аукционе содержится указание на товарные знаки, которые сопровождаются словами «или эквивалент».

Эквивалентом являются дезинфицирующие средства, способные заменить друг друга. Эквивалент - это другое дезинфицирующее средство, имеющее, по крайней мере, тот же самый набор основных режимов применения и, биоцидной активности и одновременно, содержащее в своем составе те же группы действующих веществ. Стоит отметить, что у двух препаратов не может быть точного соответствия в составе и концентрации действующих веществ, поэтому препараты выбираются по группам входящих действующих веществ (например: спирты, альдегиды, четвертичные аммонийные соединения (ЧАС), третичные амины и т.д.).

Из материалов дела № РЗ-436-2012 не установлено, что у заявленных госзаказчиком препаратов не имеется эквивалентов. Данный довод заказчика управлением не исследован и не опровергнут в судебном порядке.

Как следует из информации, представленной ГБУЗ СК «Ставропольский краевой клинический центр специализированных видов медицинской помощи» в управление и в суд, у заявленных препаратов имеются эквиваленты, сходные с техническими характеристиками других дезинфицирующих средств, например:

- «Клиндезин-Окси» - средство на основе перекиси водорода, НУК, перборатов и перкарбонатов, применяется для стерилизации и дезинфекции высокого уровня (эквивалент - «Абсолюцид-Окси») - «Сайдезим» - средство на основе ферментов, обладающее моющими свойствами, аналогом которого является средство «Клиндезин энзим».

- «Форицид» - средство на основе глутарового альдегида (2,4%) для стерилизации и дезинфекции высокого уровня. Эквивалентом его является средство «Сайдекс»;

- «Фористил-лайт» - средство на основе четвертичных аммонийных соединений 4-го поколения, поэтому этот препарат обладает высокой биоцидной активностью, низким пенообразованием (эквивалент - «Суперсепт HMI»);

- «Форизим» специальное моющее средство на основе ферментов (помимо него имеются другие средства, имеющие в составе фермент субтилизин, например: Аниозим № 2).

Как пояснил заказчик, средства на основе субтилизина (бактериальной протеазы) позволяют проводить бережную очистку дорогостоящих медицинских инструментов, поэтому наличие протеазы было непременным условием закупаемого средства. При выборе антисептиков, медицинский персонал производил апробацию спиртовых антисептиков, со следующими биоцидными добавками в виде триклозана и 2-феноксиэтанола (производные фенола). Все эти добавки вызывали раздражение рук и аллергию у большей части медицинского персонала. После использования препаратов на основе бензэтония хлорида (это четвертичное аммонийное соединение) в продолжение длительного времени, никаких кожных реакций не было выявлено, также антисептик не «пенился» на руках, обладал сильной антимикробной активностью (не было положительных смывов). Поэтому, заказчиком было решено выставить в качестве лота средства с обязательным наличием в составе именно этой добавки. В качестве альтернативы было решено рассматривать препараты с содержанием спирта не менее 70% (суммарно) и антисептической добавкой из класса четвертичных аммонийных соединений (например, бенЗэтоний хлорида). Таким образом, эквивалентом является препарат «Велтосфер». Также заказчик пояснил, что для обработки инъекционных и операционных полей требуется антисептический препарат «Форисепт – СофтКолор» (эквивалент - другие окрашенные