Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2013 по делу n А63-1863/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                    Дело №А63-1863/2011

06 февраля 2013 года                                                                     

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2013

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2013

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу ответчика – закрытого акционерного общества «Люминофор-Сервис» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10.08.2011 года по делу №А63-1863/2011 (судья Жарина Е.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Ритм-Б», (г.Ставрополь, ул. 1-я Промышленная, 5, ИНН: 2626032690, ОГРН: 1022601945750)

к закрытому акционерному обществу «Люминофор-Сервис», (г.Ставрополь, ул. 1-я Промышленная, 15, ИНН: 2635050255, ОГРН: 1022601947719)

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно спора:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, (г.Ставрополь, ул. Ленина, 384, ИНН: 2634003887, ОГРН: 1022601989508)

об обязании заключения договора об оказании услуг на 2011 год,

при участии в судебном заседании:

от ответчика – представитель по доверенности от 05.09.2011 Гаранжа А.И.,

в отсутствие истца и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ритм-Б» (далее – истец, общество-1) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с иском к закрытому акционерному обществу «Люминофор-Сервис» (далее – ответчик, общество-2) об обязании заключить договор об оказании услуг на 2011 год.

Определением от 17.05.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – третье лицо, управление).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 10.08.2011 исковые требования удовлетворены полностью. Судебный акт мотивирован тем, что в г. Ставрополе имеется только одно лицо, оказывающее услуги по приему, перекачке и хранению серной кислоты – ответчик. Доказательств отсутствия технологической  возможности обществом-2 не представлено. Ответчик занимает доминирующее положение на рынке. Разногласия по условиям договора между сторонами отсутствуют.

Не согласившись с решением суда, общество-2 подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что в реестре хозяйствующих субъектов общество-2 не значится. Анализа состояния  конкуренции на рынке управлением не проводилось. Отсутствие данных доказательств указывает на то, что ответчик не обязан заключать договор с истцом. Ответчик не имеет возможности оказать услуги по сливу-перекачке жидкого химического сырья.

Отзыва на апелляционную жалобу не поступило.

По ходатайству обеих сторон производство по делу приостановлено до рассмотрения дела А63-7186/2011, в рамках которого общество-2 оспаривало решение управления от 28.07.2011 по делу №46 и предписания от 14.07.2011 №45 о необоснованном отказе от заключения договора по оказанию услуг по обеспечению погрузочно-разгрузочных работ (слив-перекачка) жидкого химического сырья из железнодорожных цистерн в емкости хранения и хранение химического сырья на складе.

Решением от 11.01.2012 обжалуемые акты признаны недействительными.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 05.05.2012 решение отменено, в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением суда кассационной инстанции от 12.08.2012 постановление от 05.05.2012 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 19.10.2012 решение отменено, в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением суда кассационной инстанции от 17.12.2012 постановление от 19.10.2012 отменено, решение суда первой инстанции оставлено в силе.

Определением от 14.01.2013 производство по настоящему делу возобновлено, дело назначено к рассмотрению.

До рассмотрения апелляционной жалобы от третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей.

В судебном заседании ответчик поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец, третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, не явились, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Правильность решения проверяется в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, заслушав представителя ответчика, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а жалоба -  удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, при заключении договора на 2011 год об оказании услуг на прием и хранение серной кислоты между истцом (заказчик)  и ответчиком (исполнитель) возникли разногласия.

03.02.2011 общество-2 письмом №11-07/16 направило в адрес общества-1 отказ от заключения договора, указав на отсутствие свободных емкостей для хранения жидкого химического сырья (серной кислоты).

Также общество-2 сообщило, что на период 2011 года аналогичный договор заключен с третьим лицом – закрытым акционерным обществом «Сезар-плюс», ожидается увеличение поступления серной кислоты в два раза, в связи с чем заключение договора с оьществом-1 не представляется возможным.

Считая, что общество-2, имея лицензию на оказание подобных услуг и являясь единственным лицом в регионе, осуществляющим их, обязано заключить договор на 2011 год, общество-1 обратилось в суд с иском.

Разрешая заявленный спор при изложенных выше обстоятельствах, судом первой инстанции пришел к неправильному выводу, что общество-2 обязано заключить договор с обществом-1 на основании следующего.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

В пунктах 1 и 4 статьи 445 Кодекса определено, что в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение об ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Из пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 « 135-ФЗ О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) следует, что лицам, занимающим доминирующее положение хозяйствующего субъекта, запрещены действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. К числу таких действий (бездействия) отнесен и экономически или технологически необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены законодательством или судебными актами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 426 Кодекса отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Судом первой инстанции был сделан вывод о наличии технологической возможности оказания услуг истцу со ссылкой на то, что доказательств противного  ответчиком суду не представлено.

Между тем, как следует из материалов дела, ответчик имеет три паспортизированные емкости объемом 50 куб. м. каждая. Две объемом 50 куб. м. и одна объемом 63 куб. м.- для серной кислоты, одна из них объемом 50 куб. м. является резервной.

С 2000 года с истцом, третьим лицом и ООО ПФ «Минерал» ответчиком заключались договоры на прием, хранение и перекачку жидкого химического сырья (далее – ЖХС).

До 2009 года имеющиеся у ответчика емкости позволяли хранить серную кислоту, поступающую на склад от этих предприятий.

На 2009 год договор был заключен только с третьим лицом.

С 01.08.2009 до 31.12.2009 и на 2010 год ответчик заключал с истцом два договора с особыми условиями о принятии кислоты в резервную (аварийную) емкость. Эти договоры заключались с нарушением пункта 4.11 «Правил безопасности при использовании неорганических жидких кислот и щелочей» ПБ 09-596-03 Выпуск 16.

При рассмотрении вопроса о заключении договоров с третьим лицом и истцом на 2011 год ответчиком было установлено, что объем получения ЖХС (серной кислоты) в 2011 ожидается 1890 тонн, что в полтора раза превышает объем поступившего сырья в 2010 году.  Оказывать услуги на такое количество серной кислоты в имеющиеся емкости у ответчика возможности не было.

Поскольку третье лицо, получив предложение на заключение договора с ответчиком 30.12.2010, подписало договор на 2011 год, а истец не подписал до февраля 2011 года, то ответчик отказал истцу в связи с отсутствием возможности без нарушения правил обслуживать два предприятия.

Доводы антимонопольного органа о том, что не существует нормативно-правового акта, устанавливающего необходимость наличия на складах хранения и в местах применения кислот резервной емкости для аварийного слива кислот, является необоснованным.

В соответствии с пунктом 4.11 Постановления Госгортехнадзора РФ от 22.05.2003 №35 «Об утверждении Правил безопасности при использовании неорганических жидких кислот и щелочей» для складов хранения кислот и щелочей в резервуарах должна обеспечиваться возможность аварийного освобождения любого из резервуаров в другие резервуары склада, а специальные аварийные системы или в оборудование технологических установок, материал которого коррозионностоек к эвакуируемому продукту.

Указанным нормативным актом установлены общие требования, предусматривающие возможность аварийного освобождения любого из резервуаров в другие резервуары склада.

Конкретные требования о необходимости наличия емкости для аварийного слива кислот закреплены в пункте 7.8.19 ПОТ РО-14000-007-98. В пункте 7.8.19 Положения «Охрана труда при складировании материалов», утвержденного Департаментом экономики машиностроения Минэкономики РФ 25.02.1998 отражено, что на складах хранения и в местах применения кислот должны быть конкретные емкости для аварийного слива кислот.

Таким образом, общество-2 не имело технологической возможности заключить в 2011 году договоры на оказание услуг по приему и хранению серной кислоты с двумя предприятиями, поскольку оно нарушило бы нормативные требования к содержанию у себя резервных (аварийных) емкостей, в то время как данное правонарушение могло бы привести к угрозе здоровью граждан и охране окружающей среды, поэтому основания для понуждения его к заключению договора с истцом на 2011 у суда первой инстанции отсутствовали.

Ссылка истца на то, что ему была направлена оферта, содержащая цену на услуги ответчика выше, чем ООО ЗАО «Сезар-плюс», признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, так как противоречит фактическим обстоятельствам.

Постановлением суда кассационной инстанции от 17.12.2012 по делу А63-7186/2011 установлено, что антимонопольный орган, вынося предписание и решение о необоснованности отказа от заключения договора с обществом-1, доказательств экономически, технологически и иным образом необоснованного установления обществом различных цен на одну и ту же услугу не представил, в третьем проекте договора обществу-1 и третьему лицу им была предложена одна и та же цена, что свидетельствует о правомерности действий общества-2 в рамках гражданского оборота.

Суд первой инстанции вынес решение об удовлетворении иска общества-1, сославшись на то, что общество-2 имело возможность заключить договоры с двумя контрагентами одновременно, однако, материалами дела подтверждено, что общество имеет технологическую возможность заключить договор только с одним лицом с целью соблюдения императивных правил по хранению пустыми резервных емкостей, а поэтому суд апелляционной инстанции считает, что в удовлетворении иска общества-1 о понуждении заключить договор на 2011 год необходимо отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат возмещению ответчику истцом в связи с удовлетворением апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями  266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10.08.2011 по делу А63-1863/2011 отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований  общества с ограниченной ответственностью «Ритм-Б» к закрытому акционерному обществу «Люминофор-Сервис» отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ритм-Б» в пользу закрытого акционерного общества «Люминофор-Сервис» судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                 С.А. Параскевова

Судьи                                                                                                           Л.В. Афанасьева

                                                                                                                      И.А. Цигельников