Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2013 по делу n А20-1159/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                          

30 января 2013 года                                                                                    Дело № А20-1159/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания               Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 24.10.2012 по делу № А20-1159/2012

по заявлению  открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Кабардино-Балкарского филиала, г.Нальчик

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике, г.Нальчик

третье лицо Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по КБР

о признании недействительным ненормативного правового акта,  (судья Браева Э.Х.),

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике: Тлапшокова Ю.С.  (доверенность № 05/49 от 11.01.2013), Балкарова З.Х. (доверенность № 05/11 от 10.01.2013), Кумаховой А.В. (доверенность от 17.07.2012)

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Кабардино-Балкарского филиала: Ашнокова С.А. (доверенность                    № 07АА0102586 от 20.03.2012), Срукова А.А (доверенность № 07АА0102597 от 20.03.2012),

в отсутствии Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по КБР, извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Кабардино-Балкарского филиала (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд КБР с заявлением, в котором просит признать недействительным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее – антимонопольный орган, управление) от 10.22.2012 № 22, обязать управление исключить общество из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи «прочая деятельность в области связи» ОКВЭД 64.20.7.; взыскать с УФАС по КБР в пользу общества расходы по государственной пошлине в размере 2000 рублей, 200 рублей за получение выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) в отношении УФАС по КБР.

Решением суда от 24.10.2012 заявление открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» удовлетворено. Приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике от 10.22.2012 № 22 признан недействительным полностью, в связи с несоответствием Федеральному закону «О защите конкуренции». Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике исключить открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи по виду деятельности «прочая деятельность в области связи» ОКВЭД 64.20.7. С Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» взысканы расходы по государственной пошлине в сумме 2 200 рублей.

Не согласившись с таким решением суда, управление  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В отзыве на апелляционную жалобу открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» просит решение суда от 24.10.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Роскомнадзора по Кабардино-Балкарской Республике просит решение суда от 24.10.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании 23.01.2013 представители управления поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в  удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании 23.01.2013 представители общества поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по КБР надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующими файлом размещена 21.12.2012 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ, вступившего в силу 01.11.2010).

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями #M12293 0 901821334 1265885411 7716944 1376109634 567009903 100790 3764586642 2285564532 2104396949ст. ст. 268 – 271#S#M12293 1 901821334 1265885411 7716946 2728605473 567009903 100790 4294967294 3764582560 40394781 АПК РФ#S, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» является правопреемником ОАО «ЮТК», которое 01.04.2011 прекратило свою деятельность в связи с реорганизацией путем присоединения.

Как видно из материалов дела, в соответствии с письмом ФАС России управление провело анализ состояния конкуренции на рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи на территории Кабардино-Балкарской Республики.

По результатам анализа доля общества на рынке данного рода услуг установлена в размере 100%.

Управление составило аналитический отчет, на основании которого приказом от 10.02.2012 № 22 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% (далее - Реестр).

Общество, не согласившись с приказом антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд.

Согласно пунктам 8, 10 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Определение границ рынка (продуктовых, географических) и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, производится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному приказом ФАС России от 28.04.10г. №220 (далее - Порядок).

Согласно пункту 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых и географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; оставление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка N 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необоснованности  довода заявителя об отсутствии аналитического отчета.

Так, в деле имеется документ, составленный на основе анализа состояния конкуренции на товарном рынке, который антимонопольным органом назван Анализ рынка услуг предоставлении в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи другими операторами связи, на территории Кабардино-Балкарской Республики.

Указанный документ содержит все разделы, предусмотренные Порядком, и соответствует требованиям Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6 (далее - Регламент); то обстоятельство, что данный документ не назван Аналитическим отчетом не делает его недействительным или незаконным.

Заявитель ссылался также на то, что антимонопольным органом сужены продуктовые границы товарного рынка.

Так, в своем анализе рынка антимонопольный орган сделал вывод, что услуга по предоставлению места в кабельной канализации для постоянных линий связи не имеет заменителей (раздел III стр. 5 анализа рынка).

Данный вывод антимонопольного органа судом первой инстанции  правомерно признан необоснованным.

В силу пункта 3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка) включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктами 3.2, 3.7 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Делая выводы о необходимости внесения общества в Реестр по ОКВЭД 64.20.7 "Прочая деятельность в области электросвязи", антимонопольный орган исследовал лишь один способ размещения кабелей связи - в кабельной канализации.

Правовые и фактические предпосылки для ограничения товарного рынка способом размещения кабелей связи - в кабельной канализации не усматриваются. Напротив, из имеющегося в материалах дела письма Центрального научно-исследовательского института связи следует, что независимо от способа прокладки кабеля (в грунт, кабельную канализацию, по опорам электропередач, столбовым опорам, коллекторам) услуги, оказываемые по этому кабелю, будут соответствовать установленным требованиям.

Антимонопольный орган считает письмо Центрального научно-исследовательского института связи ненадлежащим доказательством, поскольку, по мнению управления, указанный ЦНИИ не может считаться экспертом в данной области.

Суд первой инстанции правомерно признал заключение ЦНИИ надлежащим доказательством, учитывая, что данное учреждение является научно-исследовательским институтом именно в области связи, а также исходя из перечня проведенных им основных работ и услуг (л.д.37-39 т.2).

В материалы дела также предоставлено Заключение указанного института на тему «Анализ взаимозаменяемости способов организации линий связи» (л.д.62-69 т.1), из которого следует, что в данной работе проанализированы беспроводные и проводные способы связи, в том числе: путем размещения кабеля связи в кабельной канализации, на опорах контактной