Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2013 по делу n А63-1156/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

статьи 720 ГК РФ, если уклонение заказчика от принятия выполненной работы повлекло за собой просрочку в сдаче работы, риск случайной гибели изготовленной (изготовленной или обработанной) вещи признается перешедшим к заказчику в момент, когда передача вещи должна была состояться.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Объектом неосновательного обогащения в данном случае является стоимость выполненных истцом, но не оплаченных ответчиком работ, выраженная в денежном эквиваленте, на который подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 и п. 2 ст. 1107 ГК РФ).

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданские права и обязанности вытекают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Разрешая спор, определяя объем и стоимость выполненных ответчиком по муниципальному контракту работ судом первой инстанции правильно дана оценка действиям общества по составлению актов КС-2, КС-3, причинам одностороннего подписания данных актов, обосновано поставлено под сомнение дефектная ведомость составленная администрацией в одностороннем порядке, без надлежащего уведомления ответчика, представленным доказательствам сторонами доказательств, мотивировано по каким основаниям суд принял за основу заключение судебной экспертизы от 19 августа 2011 года № 03-Э/11 и отклонил акт экспертного заключения № 155/8 от 15 мая 2012 года представленное администрацией, а также сделаны выводы о необходимости оплаты администрацией тех работ, которые фактически выполнены ответчиком, а также определен период наступления данных обязательств.

Однако при оценке объема и стоимости выполненных ответчиком работ, судом первой инстанции не принято во внимание следующее.

Согласно заключению судебной экспертизы от 19 августа 2011 года № 03-Э/11, эксперт не смог определить факт выполнения ряда работ указанных в разделах 1, 2, 3 10, 16.

Как следует из письменных объяснений эксперта (том 2, л.д. 114-115) определение факта выполнения работ по исправлению профиля оснований гравийных с добавлением нового материала (2, 3, 10, 16) является технически невозможным, поскольку скрываются выполненными после работами.

Как показал эксперт Филицина Н.С. допрошенная в судебном заседании из-за длительной эксплуатации в весенне-зимний период невозможно установить факт выполненных работ  предусмотренных в пункте 1 раздела 1(выполнение планировки площадей механизированным способом), остальные работы, факт выполнения которых не смог определить эксперт являются скрытыми,  т.е.  скрываются выполненными после работами.

Согласно Правил приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог, утвержденных Минавтодором РСФСР от 14 июля 1989 года № НА-18/266, промежуточную приемку (или освидетельствование) скрытых работ проводят по мере окончания отдельных видов работ или конструктивных элементов, которые частично или полностью будут крыты при последующих работах. До приемки скрытых работ запрещается выполнять последующие работы (п. 2.1).

Освидетельствование скрытых работ после проверки правильности их выполнения в натуре и ознакомления с технической документацией, а также промежуточная приемка ответственных конструкций оформляется соответственно актом освидетельствования скрытых работ (п. 2.4).

Статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

 Поскольку ответчик не представил доказательств выполнения скрытых работ, то судом надлежало исключить из общей стоимости, выполненных по смете работ стоимость скрытых работ, факт выполнения которых не установлено экспертом и не подтверждено ответчиком.

Довод суда первой инстанции о доказанности выполнения работ в силу отсутствия актов о некачественно выполненных работ, с привязкой на обязанность администрацию систематически контролировать заказчика, обусловленную соответствующими пунктами договора в отношении скрытых работ является неверным, поскольку обязанность составления акта скрытых работ до начала проведения последующих работ лежала на ответчике.

Доказательств обратного обществом не представлено.

Стоимость скрытых работ, указанных выше составляет 230 975 рублей 32 копейки. Соответственно стоимость работ, выполненных ответчиком в рамках исполнения муниципального контракта № 1-а/2 от 25.06.2010 г. и подтвержденных представленными доказательствами составляет 835 231 рублей 32 копеек. 

При расчете стоимости судом, принят за основу расчет, подготовленный и предоставленный экспертом, поскольку в представленный обществом расчет, как пояснил его представитель, не включены некоторые накладные и иные расходы.

Истцом указание суда о предоставлении своего расчета по данным видам работам не исполнено, расчет не представлен. 

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку стоимость работ, подлежащая возмещению ответчику и взысканию меньше, чем взыскана по решению от 12.10.2012, то подлежат изменению и сумма процентов за пользования чужими денежными средствами, за период просрочки оплаты долга с января по ноябрь 2011 года.

В соответствии с частью 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Сумма процентов учетом меняющейся ставки рефинансирования ЦБ РФ в период просрочки оплаты долга, самой суммы долга составила 61 743 рубля 32 копейки, исходя из расчета представленного истцом с применением заявленных им ставок рефинансирования, действовавших в течении просрочки исполнения обязательств, а именно с 01.01.2011 по 28.02.2011, с применением ставки рефинансирования 7,75 % - 10 428 рублей 79 копеек, с 01.03.2011 по 03.05.2011, с применением ставки рефинансирования 8 % - 11 693 рубля 24 копейки, с 04.05.2011 по 30.11.2011, с применением ставки рефинансирования 8,25 % - 39 621 рубль 29 копеек.

Условиями муниципального контракта № 1-а/2 от 25 июня 2010 года не определено, с какой суммы начисляется неустойка при неисполнении сторонами обязательств по нему.

Соответственно поскольку истцом по первоначальному иску самостоятельно в иске определена сумма (1 066 206 рублей 64 копейки) с которой необходимо начислять неустойку, как сумма невыполненных обязательств по муниципальному контракту, что не противоречит установленным в судебном заседании обстоятельствам дела - дате сдачи оставшейся части работ, стоимости выполненных работ, а также периоду просрочки, то данные требования в этой части по начислению неустойки за период с 01.09.2010 года по 22.12.2010 года с суммы 1 066 206 рублей 64 копейки судом правильно удовлетворены, однако допущена арифметическая ошибка в расчетах и к взысканию за этот период подлежит сумма неустойки в размере 35 824 рубля 54 копейки.

С 23.12. 2010 по 11.09.2012 судом первой инстанции подлежало начислению неустойка с суммы 230 975 рублей, исходя из стоимости невыполненной части работ по муниципальному контракту, поскольку доказательств выполнения подрядных работ в этой части не нашло своего подтверждения. Сумма неустойки за этот период составила 42 892 рубля 12 копеек.

Применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречило бы статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

            Согласно статье 110 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации государственная пошлина относится на подателя жалобы, но взысканию не подлежит, поскольку последний освобожден от ее уплаты в соответствии с налоговым законодательством.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации,

  ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную  жалобу администрации муниципального образования Надеждинского сельсовета Шпаковского района Ставропольского края в удовлетворить в части.         

Решение  от 12.10.2012 по делу  № А63-1156/2011 Арбитражного суда Ставропольского края  изменить, изложив абзац 3 резолютивной части решения в следующей редакции:

 «2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БАУЭР» ОГРН 1072635014022, г. Ставрополь в пользу администрации муниципального образования Надеждинского сельсовета Шпаковского района Ставропольского края ОГРН 1022603026346, с. Надежда 78 716 рублей 66 копеек неустойки (пени) и в доход федерального бюджета Российской Федерации 7 148 рублей 67 копеек госпошлины.»

Изложить абзац 7 резолютивной части решения в следующей редакции:

«2. Взыскать с администрации муниципального образования Надеждинского сельсовета Шпаковского района Ставропольского края ОГРН 1022603026346, с. Надежда в пользу общества с ограниченной ответственностью «БАУЭР» ОГРН 1072635014022, г. Ставрополь 835 231 рублей 32 копеек неосновательного обогащения, 61 743 рубля 32 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, всего 896 974 рубля 64 копейки.»

В остальной части решение Арбитражного суда Ставропольского края 12.10.2012 по делу  № А63-1156/2011 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд  Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Н. Годило

Судьи

С.И. Джамбулатов

О.В. Марченко