Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2011 по делу n А15-2491/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                 Дело № А15-2491/2010

27июля 2011 года                                                               

27 июля 2011   года объявлена резолютивная часть постановления.

27 июля 2011  года постановление изготовлено в полном объеме. 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Джамбулатова С.И., Егорченко И.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Энергосбыт-1» на  решение Арбитражного суда Республики Дагестан  от  09.03.2011 по делу № А15-2491/2010 по исковому заявлению Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан к ООО «Энергосбыт-1», с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – ОАО «Махачкалинские горэлектросети», ФГУ «Дагестанский центр стандартизации, метрологии и сертификации», о признании незаконным требования общества оналичии за Министерством задолженности по электрической энергии в размере 2 004 174 руб. 71 коп.,  в отсутствие  представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, а также путем размещения информации в сети «Интернет»,

в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле,

У С Т А Н О В И Л:

Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан (далее - Министерство) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с исковым заявлением к ООО «Энергосбыт-1» (далее - общество) о признании незаконным требования общества о наличии за Министерством задолженности по э/энергии в сумме 2 004 174 руб.71 коп.

В последующем истец уточнил исковые требования и просил признать не подлежащими исполнению обязательства, вытекающие из акта от 28.07.2010 №003931 (т.1, л.д.91-95). Судом принято уточнение иска.Заявление мотивировано отсутствием у Министерства  задолженности в заявленном размере.

Решением Арбитражного суда Республики  Дагестан  от  09.03.2011 суд признал не подлежащим исполнению выставленный обществом  счет-фактуру от 31.08.2010 №549369 в сумме 1 991 190 руб. 95 коп.на оплату электроэнергии по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 28.07.2010 №003931.  Судебный акт мотивирован неправомерным составлением обществом акта о неучтенном потреблении электрической энергии и, тем самым необоснованном выставлении счета-фактуры на сумму 1 991 190 руб. 95 коп. 

Не согласившись с данным решением суда, общество  подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и отказать в иске. Заявитель считает, что Министерством избран ненадлежащий способ защиты. По мнению заявителя, суд  необоснованно указал о неуведомлении Министерства о составлении акта. Кроме того, заявитель считает, что суд необоснованно не принял во внимание выводы, установленные  в решении суда по делу №А15-1716/2010.

В судебном заседании 27.07.2011 установлено, что  лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, не явились  и не обеспечили явку своих представителей.

ОАО «Махачкалинские горэлектросети» и ФГУ «Дагестанский центр стандартизации, метрологии и сертификации» ходатайствуют о рассмотрении дела в отсутствие их представителя.

Рассмотрев апелляционную жалобу общества, а также материалы дела, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения принятого судебного акта по следующим основаниям.

Как видно из материалов делаи установлено судом первой инстанции, между обществом и Министерством 01.01.2010 заключен генеральный договор на оказание услуг за№1574-10.Предметом договора являются обязательства сторон по предоставляемым услугам энергоснабжения, водоснабжения, приему сточных вод и расчетов по ним. Общество обязалось предоставлять Министерству годовые объемы потребления коммунальных услуг, ежемесячные платежные документы, принимать оплату, уведомлять об изменениях товаров на оказываемые услуги (п .2.1.1).Министерство обязалось производить оплату за оказанные услуги, обеспечить сохранность и работу приборов учета, своевременно извещать общество об их неисправностях, обеспечивать уполномоченным работникам общества доступ к приборам учета для осуществления контрольных функций (п .2.2.1).

По результатам экспертного заключения от 22.07.2010 и от 23.07.2010 по приборам учета счетчиков типа СА4У-И672М заводской №770521 и №937661 (спора о принадлежности указанных счетчиков Министерству не имеется) установлено, что пломбы с оттисками поверительного клейма не нарушены, оттиск клейма на пломбе соответствует ПР 50.2.006-94. При этом экспертным заключением установлено, что указанные счетчики не прошли в установленные сроки проверку, срок проверки истек в 4 квартале 2008 года.

Выявлена погрешность по счетчику за №770521 - 4,5%, а по счетчику за №937661 -7,3% при допустимой погрешности +- 2,0%.

По получении указанного заключения обществом составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 28.07.2010 №003931. В соответствии с данным актом Министерству начислено 756 537 кВт/ч неучтенного потребления электроэнергии. Расчет составлен с учетом установленной мощности в 213 кВт/ч 8-часового рабочего дня при 24 рабочих дней в месяц, а также 21 месяца, в течение которых приборы учета были неисправны.

Из полученного произведения (981504 кВт/ч) исключены 224967 кВт/ч, составляющие текущие начисления.

По результатам составленного акта обществом выставлен Министерству счет-фактура от 31.08.10 №549369 на сумму 1 991 190 руб. 95 коп.

Министерство, считая неподлежащим исполнению обязательства, вытекающие из акта от 28.07.2010 №003931, обратилось в суд с указанным заявлением.

Возражая против заявленных требований, ответчик заявил о ненадлежащем способе защиты нарушенного права.

Между тем, рассматривая требование истца о признании неподлежащим исполнению обязательства, вытекающего из акта от 28.07.2010 №003931, суд первой инстанции признал не подлежащим исполнению выставленный обществом с ограниченной ответственностью «Энергосбыт-1» счет-фактуру от 31.08.2010 №549369 в сумме 1 991 190 руб.  95 коп.на оплату электроэнергии по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 28.07.2010 №003931.

Однако истец такого требования, как признание неподлежащим исполнению счета-фактуры не заявлял. При этом именно заявление требования о признании неподлежащим исполнению счета-фактуры является ненадлежащим способом защиты права (Определение ВАС РФ от 30.10.2008 №13392/2008).

Согласно уточненным требованиям истец просил признать неподлежащими исполнению обязательства, вытекающие из акта от 28.07.2010 №003931.

Фактически истец просил признать не подлежащим исполнению акт о неучтенном потребления электроэнергии от 28.07.2010., что является надлежащим способом защиты нарушенного права, поскольку в силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется, в том числе, путем пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Пресечение действия ответчика, создающего угрозу нарушения права путем признания акта о неучтенном потреблении э/энергии не подлежащим исполнению является надлежащим способом защиты права. Данный правовой подход соответствует выводам, изложенным в Постановлении ФАС СКО от 01.06.2011 по делу №А20-1509/2010.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту(потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.В соответствии с п.1 ст.543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.На основании статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 152 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.06 №530 (далее Правила №530) по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель.

Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

В силу пункта 153 Правил расчет объема безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии осуществляется в течение 3 рабочих дней на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии), а также на основании документов, представленных потребителем или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

При выявлении случаев безучетного потребления электрической энергии сетевая организация, если иное не установлено договором оказания услуг по передаче электрической энергии, направляет гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) уведомление с предложением принять участие в составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Имеющийся в деле акт неучтенного потребления электроэнергии не отвечает требованиям вышеуказанных Правил, акт не содержит указания на точки поставки электроэнергии, в которых обнаружено неучтенное потребление. Данный акт не содержит дату предыдущей проверки, а также объяснения потребителя.Судом первой инстанции также установлено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии обществом не были приняты меры, направленные на обеспечение участия представителя Министерства при его составлении.

Нарушение указанного положения является поводом для оценки акта как надлежащего или ненадлежащего доказательства. Доказательства, подтверждающие уведомление Министерства о составлении акта, не представлены.

Согласно п.154 Правил №530, при выявлении случаев безучетного потребления электрической энергии сетевая организация, если иное не установлено договором оказания услуг по передаче электрической энергии, направляет гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) уведомление с предложением принять участие в составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Однако данное требование не соблюдено, и доказательств обратного обществом не представлено и в материалах дела не имеется.

Кроме того, Министерство отрицает участие Магомедхановой Э.М. при составлении акта, поскольку ей такие полномочия не были предоставлены, и она не является штатным работником Министерства. Как установлено судом первой инстанции допрошенная в качестве свидетеляМагомедханова Э.М. пояснила, что работает в Министерстве по договору (соглашению), по вопросам материального обеспечения. В штате  Министерства не состоит. Данное обстоятельство было подтверждено Министерством путем представления штатного расписания, где Магомедханова Э.М. не числится в штате работников Министерства.Министерство заключило с Магомедхановой Э.М. гражданско-правовой договор (соглашение) от 01.01.2010.Из данного соглашения следует, что исполнитель (Магомедханова Э.М.) обязывается оказывать Министерству (заказчику) перечень услуг, перечисленных в п.11 соглашения.В соглашении не оговорено, что Магомедханова Э.М. является представителем Министерства по вопросам энергоснабжения, и какие-либо специальные полномочия по доверенности по представлению интересов Министерства по вопросам энергоснабжения ей также не были предоставлены.

Магомедханова Э.М. пояснила в суде первой инстанции, что работник энергосбыта вручил ей уже запечатанные и запломбированные счетчики, и указал на необходимость их доставки на поверку в Дагестанский ЦСМ на исследование. В здании ООО «Энергосбыт-1» Магомедханова Э.М. получила направление на экспертизу в Дагестанский ЦСМ, после чего отвезла туда счетчики.На следующий день по указанию этого же работникаобщества Магомедханова Э.М забрала счетчики и заключение эксперта, отвезла их в ООО «Энергосбыт-1» и отдала Пакалову М. От подписания составленного в здании общества акта Магомедханова Э.М. отказалась, поскольку на это у нее не было полномочий.

Магомедханова Э.М. подтвердила в суде первой инстанции, что акт в Министерстве не составлялся, Министерство ее ни на какие действия не уполномочивало, она выполняла указания работника ООО «Энергосбыт-1» МавриПакалова.

Кроме того, обществом не оспорен факт составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии в здании самого общества, сразу по получении результатов экспертизы без участия полномочного представителя Министерства и без его извещения.

При таких обстоятельствах акт о неучтенном потреблении э/энергии от 28.07.2010 не имеет доказательственной