Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 по делу n А15-2503/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

В соответствии с пунктом 45 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 22 адресат (его законный представитель) имеет право отказаться от поступившего в его адрес почтового отправления или почтового перевода, сделав отметку об этом на почтовом отправлении или извещении. Если адресат (его законный представитель) отказывается сделать такую отметку, ее делает почтовый работник. 

Как следует из материалов дела, инспекция направила обществу уведомление от 13.08.2010 №42 о вызове налогоплательщика на 26.08.2010 на 15-30 час. для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Данное письмо возвратилось в инспекцию с отметкой об отказе адресата от получения.

Инспекция направила руководителю Махачкалинского почтамта запрос №10-06-17/2444 о предоставлении сведений о причинах неполучения корреспонденции обществом.

Ответом от 24.08.2010 №05-70-202 руководитель Махачкалинского почтамта сообщил инспекции о том, что согласно объяснениям почтальона Сулеймановой З.М., обслуживающей участок в который входит и адрес местонахождения общества, представитель общества Арзуманова М.А. отказывается принимать поступающие в их адрес письма. 

26.08.2010 инспекцией вынесены решение №10-20/д о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и решение №10-20/1п о продлении срока рассмотрения материалов проверки.

Инспекция направила обществу указанные решения и уведомление от 26.08.2010 №42 о вызове налогоплательщика на 24.09.2010 на 15-30 час., ценным письмом от  27.08.2010 с приложением описи вложения.

         Указанное почтовое отправление вернулось в налоговый орган с отметкой почтальона Сулеймановой З.М. об отказе адресата от получения.

         22.09.2010 инспекция по квитанции от 22.09.2010 №4501 направила обществу с отделения связи №26 ОАО «Дагсвязьинформ» телеграмму о том, что рассмотрение материалов проверки состоится 24.09.2010 в 15-30 час.

         Переводной телеграммой от 23.09.2010 ОАО «Дагсвязъинформ» сообщило инспекции об отказе адресата в получении телеграммы, а также указало, что лицо не принявшее телеграмму отказалось указать фамилию.

В последующем телеграмма экспедитором Смородиной вручена адресату 15-00 час. 24.09.2010.

         В судебном заседании суда первой инстанции исполнительный директор общества Галипов Г.И., пояснил, что телеграмма была получена обществом 24.09.2010 в 15-00 час., то есть за полчаса до начала рассмотрения инспекцией материалов налоговой проверки, однако в связи с его нахождением по служебным делам вне рабочего места, указанная телеграмма с нарядом руководителя ему передана в понедельник 27.09.2010.

         В целях выяснения причин препятствовавших обществу в получении направленной инспекцией почтовой корреспонденции, апелляционный суд определением от 07.06.2011 удовлетворил ходатайство инспекции о вызове почтальона Сулеймановой З.М. для участия в арбитражном процессе в качестве свидетеля. 

Согласно части 4 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

В судебном заседании 05.07.2011 свидетель Сулейманова З.М. была предупреждена об  уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, о чем у нее была отобрана подписка. Следовательно, сведения, сообщенные свидетелем, являются надлежащими доказательствами по делу и принимаются апелляционным судом.

         Из пояснений Сулеймановой З.М. следует, что направленная инспекцией обществу почтовая корреспонденция не была вручена, в связи с отказом от ее получения представителем общества Арзумановой М.А., а также по причине отказа службы охраны общества пропустить Сулейманову З.М. в здание общества. 

         Также Сулейманова З.М. пояснила, что представитель общества Арзуманова М.А. попросила ее не приносить почтовую корреспонденцию, направленную от инспекции, сославшись на указание руководителя общества.

         В отзыве общество указало, что к показаниям свидетеля Сулеймановой З.М. следует отнестись критически.

         По мнению общества, ответственность за не доставление обществу почтовой корреспонденции несет почтальон Сулейманова З.М.

         В отзыве общество указало, что Сулейманова З.М. не была допущена службой охраны общества в здание в связи с ее отказом предъявить документ удостоверяющий личность и сумку для досмотра на предмет отсутствия бомбы.

         Из пояснений Сулеймановой З.М. следует, что она работает почтальоном Махачкалинского почтамта на участке №8 более 10 лет и всю корреспонденцию поступавшую в адрес общества доставляла только она.

         В судебном заседании представители общества не опровергали указанные пояснения.

         Кроме того, в судебном заседании на вопрос представителя общества, Сулейманова З.М. пояснила, что служба охраны общества не требовало предъявить документ удостоверяющий личность.

         В части доводов общества о не предоставлении почтальоном сумки для досмотра, суд апелляционной инстанции считает, что при наличии у службы охраны общества оснований полагать, что в сумке почтальона Сулеймановой З.М. могло находиться взрывчатое вещество (бомба), им надлежало обратиться в правоохранительные органы, что не было сделано.

         Кроме того, при ограничении службой охраны доступа почтальона Сулеймановой З.М. в здание, общество должно было принять необходимые меры для получения почтовой корреспонденции за пределами здания общества.

         Из характера действий общества (по отказу в получении почтовой корреспонденции, недопущению почтальона в здание) усматривается, что эти действия направлены на уклонение обществом от получения почтовой корреспонденции направленной инспекцией.

         Из материалов дела усматривается, что налоговым органом предпринимались все меры для уведомления общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, отправлялись заказные письма с уведомлением, телеграммы. 

Учитывая, что данные документы не представилось возможным вручить обществу в связи с его уклонением от получения корреспонденции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о надлежащем исполнении инспекцией обязанности по обеспечению участия общества в рассмотрении материалов налоговой проверки и об отсутствии оснований для отмены оспариваемого решения инспекции в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом в нарушение требований пункта 6 статьи 100 Кодекса, обществу было предоставлено недостаточности времени для предоставления возражений с учетом материалов полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Суд первой инстанции в решении указал, что общество 17.09.2010 направило в инспекцию заявление от 17.09.2010 №07-1732, в котором просило налоговый орган ознакомить общество с материалами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и назначить время рассмотрения материалов проверки, с учетом возможности общества представить свои дополнения к возражениям на акт проверки с учетом материалов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля. Суд указал, что налоговый орган данное письмо получил 22.09.2010.

В материалах дела имеется протокол об ознакомлении с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля от 21.09.2010, согласно которому общество было ознакомлено с результатами проведенной НО «АДЭ» экспертизы о структуре баланса электрической энергии и мощности, с запросами налогового органа и ответами ОАО «СО ЕЭС» «Региональное Диспетчерское управление энергосистемы Республики Дагестан», РСТ, Федеральной службы Госстатистики по Республике Дагестан. В протоколе указано, что к нему прилагается акт по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Из содержания акта по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля от 21.09.2010 №10-20/д видно, что инспекцией также были направлены запросы в ОАО «НТЦ Электроэнергетики» и ГОВД г. Дербент, ответы по которым на дату ознакомления общества с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля не получены.

Из материалов дела не усматривается и обществом не представлены доказательства, подтверждающие обращение общества после 21.09.2010 в инспекцию с заявлением об ознакомлении с направленными запросами и ответами ОАО «НТЦ Электроэнергетики» и ГОВД г. Дербент.

Суд апелляционной инстанции, исследовав вышеуказанные обстоятельства, приходит к выводу, что рассмотрение материалов проверки в отсутствие представителя общества, не ознакомление с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и не представление возражений по этим материалам,  является следствием ненадлежащего поведения самого общества и относится к тем неблагоприятным последствиям, которые наступают из-за пассивного поведения управомоченного лица.

По эпизоду налога на прибыль установлено следующее.  

В оспариваемом решении налоговый орган пришел к выводу, что общество  без обоснования расходов экономически оправданными затратами, оценка которых выражена в денежной форме, уменьшило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2007 год на 582 213 855 руб. (53 528 942 р. + 48 391 705 р. + 541 390 350 (в п.1.1 мотивировочной части решения 543 110 383) – 61097142 р.), вследствие чего неполная уплата налога на прибыль за 2007 год составляет в сумме 139731325 руб. (582 213 855,0руб. х 24%).

Суд первой инстанции признал правомерными выводы инспекции по следующим основаниям.

В соответствии с Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее – Закон N 41-ФЗ) и Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 № 109 «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации» Республиканская служба по тарифам устанавливает своим постановлением на каждый год сбытовую надбавку гарантирующего поставщика.

Постановлением РСТ РД от 21.12.2006 №64 на 2007 год установлена сбытовая надбавка 71,93 руб./мвт/ч., в том числе платежи РАО «ЕЭС» и НП «АТС» в размере 19.50 руб/мвт/ч.

Размеры платежей РАО «ЕЭС» учтенные в тарифах на 2007г. составляют- 62 170 300 руб. (без НДС) или 1.88 коп/Квт.ч., которые относятся на расходы, уменьшающие сумму доходов по налоговому учету (коммерческие расходы), что подтверждается письмом РСТ РД от 06.11.2009 №1046-04 и Постановлением РСТ РД от 21.12.2006 № 64.

Инспекцией установлено, что по дебету счета 44 «Издержки обращения» отнесена сумма 115699242 руб., что на 53 528 942,0 руб. больше установленного. В связи с этим налоговым органом сделан вывод о нарушении обществом требований п.1

ст.252 Кодекса в виде завышения расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль на 53528942,0 руб.

Общество не согласно с выводами инспекции считает, что в целях обеспечения надежного и бесперебойного функционирования Единой энергетической системы России в переходный период реформирования электроэнергетики общество обязано было до 1 июля 2008 года оплачивать РАО «ЕЭС России» услуги по организации функционирования и развитию Единой энергетической системы России на основании двусторонних договоров.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2003 №792 "О перечне услуг по организации функционирования и развития единой энергетической системы России", Законом N 41-ФЗ и Федеральным законом от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" общество действительно должно было оплачивать услуги РАО «ЕЭС России» до июля 2008 года.

Согласно пункту 5 Порядка и условий оплаты услуг организации функционирования и развитию единой энергетической системы России, утвержденного Приказом ФСТ РФ от 26.07.2005 N 320-э/1 (далее – Порядка N 320-э/1) оплате подлежит экономически обоснованный размер абонентной платы, определяемый в соответствии с установленным порядком и рассчитанный исходя из объема необходимой валовой выручки РАО "ЕЭС России" на оказание услуг по организации функционирования и развитию Единой энергетической системы России, обеспечивающей компенсацию экономически обоснованных расходов и прибыли, определяемых в соответствии с Основами ценообразования.

Взаимные обязательства сторон, положения о предоставлении и оформлении сдачи-приема услуг, о периодах, сроках, размерах их оплаты и иные условия определяются в двусторонних договорах. Субъект оптового рынка оплачивает услуги в расчетном периоде (календарном месяце) на основании выставленного РАО "ЕЭС России" счета в порядке и в сроки, установленные двусторонним договором (пункты 18,19 Порядка  N 320-э/1).

Пунктом 6 Порядка N 320-э/1 установлено, что если РАО "ЕЭС России" осуществляет, кроме регулируемой, иные виды деятельности, расходы на их осуществление и полученные от этих видов деятельности доходы (убытки) не учитываются при расчете размера абонентной платы.

Договором от 25.09.2000 №АП-Ю-2 «Об организации функционирования и развития ЕЭС России», заключенным РАО ЕЭС России и ОАО «ДЭСК» с учетом дополнительного соглашения №3 от 12.11.2005 (пункт 1.7) , установлено, что размер абонентской платы определяется на основании Постановления ФЭК России на момент заключения договора. В случае изменения ФЭК России размера абонентской платы, стоимость услуг определяется исходя из нового размера абонентской платы с момента его ввода в действие уполномоченным органом.

В соответствии с Приказом Федеральной службы по тарифам (далее - ФСТ) от 24.11.2006 №299-э/2 «Об утверждении абонентной платы за услуги ОАО РАО «ЕЭС России» по организации функционирования и развитию Единой энергетической системы России на 2007г.» утверждена плата за оказываемые ОАО РАО «ЕЭС России» услуги для всех плательщиков в размере 27,93 руб./МВт.ч.

Размеры платежей РАО «ЕЭС», учтенные в тарифах на 2007г., составляют 62 170 300 руб. (без НДС) или 1.88 коп/Квтч., которые отвечают критерию обоснованных расходов, уменьшающих сумму доходов по налоговому учету.

В статье расходов обществом была указана сумма 115699242 руб., уплаченная за услуги РАО «ЕЭС России». Факт выставления обществу РАЭ «ЕЭС» счетов-фактур на данную сумму и документального подтверждения затрат не оспаривается налоговым органом.

Оценив в совокупности представленные документы