Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2011 по делу n А15-1532/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                           Дело №А15-1532/2010

регистрационный номер апелляционного производства 16АП-1123/11(1)

                             резолютивная часть постановления объявлена 06.07.2011

                               постановление изготовлено в полном объеме 13.07.2011

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семёнова М.У. судей Мельникова И.М., Цигельникова И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Замуруевой Е.А. рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Ростелеком» (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767; Карачаево-Черкесская Республика г.Черкесск пер. Союзный 17) на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 11.03.2011 по делу А25-1532/2010 (судья Гришин С.В.) по заявлению ОАО «Южная телекоммуникационная компания» об оспаривании приказа  Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ИНН 0901024631, ОГРН 1030900721830; 369000, Карачаево-Черкесская Республика г. Черкесск, пр-кт Ленина 38),

при участии в судебном заседании: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике - Братчикова И.А., от ОАО «Ростелеком» - Платонов Е.В., Тлябичева З.Б.,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 11.03.2011 отказано в удовлетворении требований ОАО «Южная телекоммуникационная компания» (далее – общество, заявитель) об оспаривании приказа от 18.08.2010 №121 Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее – управление)  о включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара более чем 35%.

В апелляционной жалобе ОАО «Ростелеком» (правопреемник общества, определение от 15.06.2011) просит отменить решение суда и удовлетворить заявленное требование, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Заявитель считает ошибочным выводы суда о том, что доминирующее положение общества на товарном рынке предоставления в пользование места в кабельной канализации определено в соответствии с установленным порядком и о недоказанности нарушения оспариваемым приказом прав и интересов заявителя. В частности, общество утверждает, что: приказ не соответствует проведенному управлением анализу товарного рынка в части указания на географические границы доминирования; при анализе товарного рынка избран заведомо противоречащий целям исследования временной интервал и необоснованно сужены продуктовые границы товарного рынка.

Управление в отзыве отклонило доводы апелляционной жалобы, просит отказать в ее удовлетворении, указывая на обоснованность судебного решения и законность оспариваемого приказа.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве.

Обществом заявлено ходатайство о приобщении к делу дополнительных доказательств (переписка с Управлением Роскомнадзора по КЧР и Управлением Ростехнадзора по КЧР; Анализ взаимозаменяемости способов организации линии связи, выполненный Центральным научно-исследовательским институтом связи; заключение Фонда «Бюро экономического анализа» по результатам анализа аналогичного товарного рынка г. Курска).

Данное ходатайство удовлетворено судом применительно к части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), поскольку представленные доказательства направлены на опровержение довода отзыва управления на апелляционную жалобу в части отсутствия взаимозаменяемых товаров.

Дело рассмотрено с объявлением в судебном заседании перерыва с 29.06.2010 по 06.07.2011 в порядке статьи 163 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению на основании следующего.

Как видно из материалов дела, в целях выполнения приказа Федеральной антимонопольной службы России от 06.02.2008 № 28 «О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2009 – 2010 годы» управлением  был проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг предоставления в пользование линейно – кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи на территории г. Черкесска Карачаево-Черкесской Республики. По результатам анализа доля общества на рынке данного рода услуг установлена в размере 100 %.

Управлением составлен аналитический отчет, на основании которого оспариваемым приказом от 18.08.2010 № 121 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% (далее – Ресстр), как признанное хозяйствующим субъектом, имеющим в географических границах Карачаево-Черкесской Республики долю на рынке услуг по предоставлению в пользование линейно – кабельных сооружений связи (кабельной канализации) для размещения кабелей связи в размере более чем 65 % по коду ОКВЭД - 64.20.7. (л.д.78, том 1).

Впоследствии приказом от 09.12.2010 № 195/09 в Реестр были внесены изменения: уточнены географические границы (вместо «Карачаево–Черкесская Республика» указано «г. Черкесск») и доля на соответствующем рынке (с «более 65%» на «более 50 %») (л.д. 4, том 2).

В соответствии с пунктом 8 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального Закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов (далее – Правила N 896).

В силу пункта 13 Правил N 896 основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр является, в том числе аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее – Порядок). Данный Порядок действовал в период проведения анализа и управление ссылается на него как на одно из правовых основания анализа.

Согласно пункту 3 указанного Порядка проведение анализа включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Как следует из анализа и аналитического отчета географические границы по данному делу определены как границы административного центра Карачаево-Черкесской Республики – г. Черкесск.

В этой связи с учетом исправительного приказа от 09.12.2010 № 195/09, довод общества о нарушении управлением пункта 15 Правил N 896 подлежит отклонению, т.к. предусмотренный данной нормой порядок внесения изменений в Реестр, требующий проведения повторного анализа, не может применяться к устранению допущенной технической ошибки.

Определение продуктовых границ товарного рынка – это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (пункт 3 Порядка).

Апелляционный суд считает недостаточно обоснованным вывод анализа о том, что услуга предоставления в пользование места в кабельной канализации не имеет заменителей.

Право операторов связи на возмездное размещение кабелей связи в линейно-кабельных сооружениях связи, вне зависимости от принадлежности этих сооружений, установле ад вис змезд ллуга что обоснованным ошибки.в \реестр сылается на него как на одно из правовых основания анализа.но статьей 6 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи).

В силу пункта 5 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 №68, к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся, в частности: кабельная канализация; наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды; закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.д.).

Нормами технологического проектирования прокладка кабелей связи допускается в каналах кабельной канализации, не посредственно в грунте, на опорах воздушных линий связи и линий электропередач и другими способами (Правила технического обслуживания и ремонта линий кабельных, воздушных и смешанных местных сетей связи, утвержденные Министерством связи РФ от 07.10.1996, Инструкция по проектированию линейно-кабельных сооружений связи, утверждена приказом Министерства связи СССР от 24.12.1987 № 647).

Приходя к выводу об отсутствии ограничений на альтернативное размещение кабелей связи, тем не менее, при выявлении товара, потенциально являющегося взаимозаменяемым, управление исследовало лишь один способ размещения кабелей связи – в кабельной канализации.

В соответствии с пунктом 8.1 Порядка процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (далее – определение барьеров входа на товарный рынок), включает:

- выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

- определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Оценивая барьеры входа на товарный рынок, управление заключает, что таковые отсутствуют и, вместе с тем, указывает на невозможность входа на данный рынок в виду дороговизны иных способов организации связи. При этом управление не приводит документальных доказательств, подтверждающих как саму стоимость строительства и содержания иных линейно-кабельных сооружений, так и затрат на приобретение взаимозаменяемой услуги – воздушную прокладку кабеля по существующим опорам, в грунте и т.д. Выявив круг товаров, имеющих аналогичное функциональное назначение, управлению следовало установить их качественные, технические характеристики, цену и другие параметры с тем, чтобы оценить их взаимозаменяемость (пункт 15 Порядка). Данная задача должна решаться путем экспертных оценок (п. 16). Управление не выполнило эту обязанность.

Анализ в части потенциальных продавцов для рассматриваемого товарного рынка управлением не проведен, хотя линейно-кабельные сооружения находятся во владении (и/или собственности) у государственных, муниципальных, частных организаций и предприятий (ООО «Промхим», Троллейбусное управление, ОАО «Распределительная сетевая копания» и т.д.).

Для того, чтобы исследовать гипотезу о доминировании антимонопольный орган должен был руководствоваться частью 2 статьи Закона о защите конкуренции, которая указывает, что доминирующее положение лица на товарном рынке может быть установлено только через точное определение его доли в границах рынка.

Подпунктом «в» пункта 7 Правил N 896 установлено, что Реестр также должен содержать информацию об интервальном значении доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке доли в границах рынка.

Таким образом, невключение в границы товарного рынка хотя бы одного из субъектов делает невозможным правильное определение доли лица на товарном рынке, а, следовательно, делает невозможным признание лица доминирующим субъектом на товарном рынке с включением его в Реестр.

Согласно аналитическому отчету сведения о предоставлении в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи получены управлением из Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по КЧР.

Между тем, использование единственного источника для информации о составе хозяйствующих субъектов является ошибочным, т.к. в соответствии со статьей 131 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 6 и статьей 33 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» права на недвижимость, возникшие до 31.01.1998 (момент вступления в силу указанного закона) признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Изложенное означает, что в ходе анализа товарного рынка управлением допущены нарушения требований антимонопольного законодательства, аналитический отчет не содержит полной и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке и не может являться основанием для включения общества в Реестр, а вывод суда первой инстанции о законности оспариваемого приказа управления не соответствует обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 198 и частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд основанием для признания недействительным ненормативного правового акта является одновременное наличие двух условий: его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту; нарушение эти актом прав и законных интересов заявителя, незаконное возложение на заявителя каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Приходя к выводу о недоказанности второго условия, суд первой инстанции указал на то, что общество ранее включено в Реестр и издание оспариваемого приказа не влияет на его права и интересы, поскольку не изменяет существующего