Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2011 по делу n А63-7238/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                        Дело №А63-7238/2010

регистрационный номер апелляционного производства 16АП-1718/11(1)

                       резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2011 года

                                    постановление изготовлено в полном объеме  04 июля 2011 года

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Семёнова М.У., судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А. при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Замуруевой Е.А., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа»  (ИНН 2632082033, ОГРН 1062632029778) на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 15.04.2011 года по делу № А63-7238/2010 (судья Алиева А.К.) по заявлениям ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа», ОАО «Нурэнерго» (ИНН 2020004046, ОГРН 1022002546136) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому (ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508) об оспаривании решения и предписания о нарушении антимонопольного законодательства,

при участии в судебном заседании представителей: от УФАС по Ставропольскому краю – Пашкова Н.Н., от ОАО «МРСК Северного Кавказа» – Чумакова А.Ю.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «МРСК Северного Кавказа» (дело №А63-7238/2010) и ОАО «Нурэнерго» (дело №А63-7286/2010) обратились в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – антимонопольный орган, управление) об оспаривании  решения и предписания от 03.06.2010 № 43 по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Данным решением заявители признаны нарушившими пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-фз) по признаку несоблюдения установленного порядка ценообразования в сфере отношений по технологическому присоединению к электрическим сетям. Предписанием управление обязало заявителей впредь при заключении договора на технологическое присоединение к электрическим сетям не допускать нарушение установленного порядка ценообразования.

Решением суда от 15.04.2011, принятым по объединенному делу, требования ОАО «МРСК Северного Кавказа» удовлетворены частично: предписание управления  признано недействительным в части, касающейся ОАО «МРСК Северного Кавказа»; в остальной части в удовлетворении заявления отказано. Заявление ОАО «Нурэнерго» удовлетворено, решение и предписание признаны недействительными в части, касающейся данного заявителя,

В апелляционной жалобе ОАО «МРСК Северного Кавказа» (далее также – общество, заявитель)  просит отменить решение в части отказа в иске и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объёме. Заявитель считает недоказанным и ошибочным вывод суда о нарушении заявителем антимонопольного законодательства и утверждает, что: установление в договоре предварительной стоимости технологического присоединения с учетом определения  порядка возмещения разницы между предварительным и окончательным размером платы (установленным уполномоченным органом) не нарушает, а гарантирует соблюдение экономических интересов потребителя; общество не является хозяйствующим субъектом на рассматриваемом товарном рынке и действовало в договоре не как его сторона, а как орган управления стороны – ОАО «Нурэнерго».

В отзыве управление возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного решения.

ОАО «Нурэнерго» отзыва на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие извещенного надлежащим образом ОАО «Нурэнерго», поскольку его неявка не препятствует судебному разбирательству.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. В апелляционный суд таких возражений не поступало.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Как видно из материалов дела, между ОАО «Нурэнерго» (исполнитель) и государственным унитарным предприятием «Объединенная дирекция единого заказчика-застройщика по восстановлению и строительству объектов АПК ЧР» Министерства сельского хозяйства Чеченской Республики заключен договор от 17.12.2008 №512/2008-НЭ  на осуществление технологического присоединения энергопринимающих устройств заказчика к электрическим сетям исполнителя. Договор со стороны ОАО «Нурэнерго» подписан управляющей организацией – ОАО «МРСК Северного Кавказа».

Разделом 3 договора определены цена и порядок оплаты услуг по технологическому присоединению: пунктом 3.1 определена предварительная стоимость работ по технологическому присоединению в размере 11 828,32 рубля, в том числе НДС 18 % 1 804,32 рубля; в пункте 3.2 предусмотрено, что оплата производится в течение 10 дней с момента подписания договора; в пункте 3.3 установлено, что исполнитель вправе не приступать к исполнению обязательство до поступления оплаты; согласно пункту 3.4 окончательная цена договора определяется на основании утвержденного Региональной энергетической комиссией Чеченской Республики размера платы за технологическое присоединение путем подписания сторонами дополнительного соглашения к договору в течение 15 рабочих дней с момента утверждения такого размера. Разница между окончательным и предварительным  размерами платы подлежит доплате (либо) возврату.

На основании акта от 01.07.2009 № 155, составленного управлением по результатам контрольного мероприятия, возбуждено дело по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Оспариваемым решением от 03.06.2010 № 43 управление признало ОАО «Нурэнерго» и ОАО «МРСК Северного Кавказа» нарушившими пункт 10 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ в виду заключения договора, предусматривающего оплату услуг в размере, не утверждённом уполномоченным органом в области государственного регулирования тарифов.

Отказывая в удовлетворении требования общества о признании данного решения недействительным, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

 В соответствии с пунктом 10 частью 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц,  в частности – нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие), как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии со статьей  5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Субъектом естественной монополии согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Статьей 4 данного закона услуги по передаче электрической энергии отнесены к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно статье 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Плата за технологическое присоединение к электрическим сетям и (или) стандартизированные тарифные ставки подлежат государственному регулированию (часть 2 статьи 23 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").

Частью 1 статьи 26 данного закона установлено, что технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также – технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

По договору об осуществлении технологического присоединения сетевая организация принимает на себя обязательства по реализации мероприятий, необходимых для осуществления такого технологического присоединения.

Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее – Правила N 861), определяют порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических лиц и физических лиц, процедуру технологического присоединения, существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям и критерии наличия (отсутствия) технологической возможности технологического присоединения.

В соответствии с пунктами 17, 30 Правил N 861 размер платы за технологическое присоединение устанавливается уполномоченным органом в области государственного регулирования тарифов. Согласно абзацам 2, 3 пункта 30 Правил  (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 26.07.2007), если присоединение энергопринимающих устройств требует строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, не включенного в указанные инвестиционные программы на очередной период регулирования, сетевая организация в 30-дневный срок после получения заявки обращается в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту. Если заявитель выразит согласие осуществить расчеты за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в размере, определенном указанным уполномоченным органом, сетевая организация не вправе отказать в заключении договора. При этом сетевая организация выдает заявителю индивидуальные технические условия для технологического присоединения к электрическим сетям. Исполнение указанных в технических условиях мероприятий либо их части может быть осуществлено как сетевой организацией, так и заявителем по выбору последнего. При утверждении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов должны быть учтены расходы сетевой организации по осуществлению технологического присоединения заявителя.

Общество как хозяйствующий субъект, оказывающий услуги по передаче электрической энергии, является субъектом естественной монополии, соответственно, в силу части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ положение общества на данном товарном рынке признается доминирующим (дата и номер включения в реестр СЕМ - 08.09.2008 №341-э). При этом общество является сетевой организацией и осуществляет деятельность по технологическому присоединению к электрическим сетям. ОАО «Нурэнерго» занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности электрических сетей – на территории Чеченской Республики.

Из материалов дела усматривается, что ОАО «Нурэнерго» в лице общества обратилось в уполномоченных орган для утверждения платы за технологическое присоединение по договору от 17.12.2008, только 06.05.2010.

Таким образом, самостоятельно определив цену на технологическое присоединение и  пропустив 30-дневный срок на обращение в уполномоченный орган, общество нарушило Правила N 861.

Доводы общества о том, что оно действовало как управляющая организация, а не как занимающий доминирующее положение хозяйствующий субъект, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку статьей 9 Закона №135-ФЗ группой лиц признается хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества; хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое