Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2011 по делу n А22-2574/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

до даты фактической передачи имущества авансовыми платежами.

Статьей 272 НК РФ предусмотрено, что расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Общество правомерно отнесло оплаченные суммы арендной платы именно в том налоговом периоде, в котором оно их произвело, с учетом условий договора с ООО «Рентер», согласно которому оплата должна была быть произведена ежемесячно, начиная с сентября 2007 года.

2.      Налог на прибыль

Решением налогового органа установлена неуплата налога на прибыль организаций за 4 квартал 2007 года в сумме 11 778 967 руб., доначислены пени по налогу в сумме 2 508 386 руб., штраф в сумме 2 355 793 руб.:

А) в результате завышения расходов: на сумму 429 001 руб., выставленным по счету - фактуре № 172 от 06.11.2007 ООО «Стройзаказчик»; на сумму 3 239 385 руб., по стройматериалам приобретенным: у ООО «База снабжения № 9» ООО « Стройзаказчик», ООО «Торгсервис», ООО «Приоритет».

Основания доначисления те же, что по единому налогу за 2007 год, апелляционный суд отклонил их по вышеизложенным мотивам, так как объяснения Сангаджиева В.В. не приняты в качестве доказательств; названные юридические лица зарегистрированы в ЕГРЮЛ, реальность операций подтверждена.

В соответствии со статьей  247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается:  для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой;

 В соответствии со статьей 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся:   доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации), внереализационные доходы.

 В соответствии со статьей  252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В обоснование расходов при исчислении налога на прибыль обществом представлены в материалы дела первичные документы, подтверждающие приобретение материалов, услуг у ООО «Стройзаказчик», ООО «Торгсервис», ООО «Дорстрой», ООО «База снабжения № 9», ООО «Приоритет» для возведения объектов недвижимости, в том числе под наименованиями «Надстройка мансардного этажа в жилом доме по ул. Илишкина, 1 в г.Элиста» на основании государственного контракта на выполнение подрядных работ № 2 от 29.03.2006 г. реестровый номер 711-2-1-1-30-06 и   «Национальная   гимназия на 1075 учащихся в 9 микрорайоне г.Элиста Республики Калмыкия» на основании контракта № 01 -070472-716-ОК-Р от 19.04.2007. В материалы дела заявителем представлены копии документов, подтверждающих затраты по налогу на прибыль организаций за 4 квартал 2007 года в сумме 3 668 386 руб., по приобретенным строительным материалам у ООО «Стройзаказчик» по счету - фактуре № 153 от 22.10.2007 и накладной № 153 от 22.10.2007 на сумму 328 860 руб., в том числе НДС 50 165 руб., по счету - фактуре № 171 от 06.11.2007 г. и накладной № 171 от 06.11.2007 на сумму 159 384,29 руб., в том числе НДС 24 312,87 руб., счету -фактуре № 175 от 08.11.2007 г. и накладной № 175 от 08.11.2007 на сумму 2 259 270 руб., в том числе НДС 344 634,41 руб.; счету -фактуре № 181 от 14.11.2007 г. и накладной № 181 от 14.11.2007 на сумму 597 060 руб., в том числе НДС 91 076 руб.; оплата произведена платежными поручениями № 409 от 19.10.2007 в сумме 1 000 000 руб., № 457 от 13.11.2007 г. в сумме 1000 000 руб., № 485 от 21.11.2007 в сумме 1 500 000 руб., а также выполненные ООО «Стройзаказчик» строительно-монтажные работы по счету -фактуре № 129 от 14.09.2007 на сумму 1 163 560 руб., в том числе НДС в сумме 177 492 руб.; № 172 от 06.11.2007 г. на сумму 506 221 руб., в том числе НДС 77 220,26руб.; № 208 от 19.12.2007 г. в сумме 1 902 940 руб., в том числе НДС 290 278,99 руб.; № 210 от 21.12.2007 г. в сумме 832 548,96 руб., в том числе НДС 126 998,99 руб. Оплата произведена платежными поручениями № 378 от 01.10.2007 г. в сумме 300 000 руб., № 430 от 02.11.2007 в сумме 1 500 000 руб., № 552 от 20.12.2007 г. в сумме 2 500 000 руб. По приобретенным стройматериалам у ООО «База снабжения № 9» по счету -фактуре № 97 от 09.07.2007 г. и накладной № 97 от 09.07.2007 г. на сумму 25 176 руб., в том числе НДС в сумме 3 840,41 руб.; счету - фактуре № 115 от 19.07.2007 г. и накладной № 115 от 19.07.2007 г. на сумму 329 568,5 руб., в том числе НДС в сумме 50 273,16 руб. По приобретенным стройматериалам у ООО «Торгсервис» по счету - фактуре 18 от 15.06.2007 г. и накладной № 18 от 15.06.2007 на сумму 200 000 руб., в том числе НДС в сумме 30 508,47 руб. По приобретенным стройматериалам у ООО «Приоритет» по счету -фактуре № 22 от 13.07.2007 и накладным № 23 от 13.07.2007 г. на сумму 115 504,62 руб., по счету фактуре № 22 от 26.12.2007 года и товарной накладной № 22 от 26.12.2007 года на сумму 2 050 000 руб., в том числе НДС в сумме 312 711,86 руб., оплата произведена платежным поручением от 27.12.2007 г. № 575 в сумме 2 050 000 руб.

Данные документы соответствуют установленным требованиям и являются достаточным доказательством расходов, подлежащих включению при исчислении налога на прибыль.

Б) Согласно оспариваемому решению,   основанием установления неуплаты налога на прибыль организаций за 4 квартал 2007 года в сумме 10 021 389 руб. соответственно пени, штрафа в сумме 2 004 277 рублей в результате завышения расходов на сумму 41 755 788,00 руб. явились правоотношения с ООО «Стройпроектсервис».

Налоговый орган в своем решении указал, что ООО «Демея» в нарушение ст. 252 Налогового кодекса РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены суммы 41 755 788 руб, выставленные субподрядчиком ООО «Стройпроектсервис» по  актам  выполненных работ № 1, № 2, № 3 № 4 от 10.12.2007 по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 19.11.2007 по форме КС-3 за ноябрь в общей сумме 33 247 321 руб., в том числе НДС 5 071 625 руб., выставленные субподрядчиком ООО «Стройпроектсервис» актами выполненных работ № 1, № 2, № 3 № 4 № 5, № 6, № 7 от 10.12.2007 по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 10.12.2007 по форме КС-3 за декабрь в общей сумме 16 024 509 руб., в том числе НДС 2 444 417 руб. (стр. 8 решения) по основаниям изложенным в п. 2.3. акта выездной налоговой проверки № 11-16/91.

 Основанием доначисления налога на прибыль  явились следующие обстоятельства. ООО «Демея» при исполнении контракт на строительство объекта «Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микрорайоне г. Элиста» привлекло субподрядчика ООО «Стройпроектсервис» на часть работ стоимостью 49 250 700 руб.

ООО «Стройпроектсервис» согласно актов выполненных работ № 1 от 10.12.2007, №2 от 10.12.2007, № 3 от 10.12.2007, № 4 от 10.12.2007, № 1 от 19.11.2007, № 2 от 19.11.2007, № 3 от 19.11.2007,   №4 от 19.11.2007, №5 от 19.11.2007, №6 от 19.11.2007, № 7 от 19.11.2007 выставило следующие счета фактуры от 19.11.2007 № 12 на сумму 32 659 451 руб., от 10.12.2007 № 13 на сумму 15 741 168 руб.

ООО Демея» денежные средства в сумме 48 400 619 руб. субподрядчику ООО «Стройпроектсервис» перечислены платежными поручениями: № 432 от 02.11.2007 в сумме 14 775 210 руб. № 496 от 26.11.2007 в сумме 17 884 241 руб., № 523 от 13.12.2007 в сумме 15 741 168 руб.

Согласно акта контрольного обмера фактически выполненных работ по объекту «Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микрорайоне г. Элиста» по состоянию на 31.01.2008, проведенного комиссией     в составе: главного специалиста КП РК «Стройзаказчик», Директора МКУП «Дирекция Заказчика-застройщика строительства г. Элиста», генерального директора ООО «Демея», оперуполномоченного УБЭП МВД РК Борлыкова Д.Н.фактически строительно-монтажные работы выполнены приблизительно на общую сумму 16 077 874 руб.

 На основании данного документа налоговая инспекция пришла к выводу к выводу о завышении расходов отнесенных на уменьшение расходов по налогу на прибыль за 4 квартал 2007 года на сумму 41 755 788 руб., завышение налоговых вычетов по НДС за ноябрь 2007 года в сумме 4 981 950 руб., за декабрь 2007 года в сумме 2 401 195 руб.

В материалы дела представлена копия акта контрольного обмера фактически выполненных работ по объекту «Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микрорайоне г. Элиста» по состоянию на 31.01.2008, акт выездной налоговой проверки не содержит ссылки на источник получения данного документа (том  5 л. д. 9).

Из текста акта следует, что объемы комиссией установлены приблизительно.

 ООО «Демея» этот акт не признает.

 Согласно пункту 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.99 N 18-0, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывает часть 1 статьи 49 и часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.

Сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 - 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и расследования уголовных дел и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса. Указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

В ходе налоговой проверки налоговая инспекция мероприятий  по проверке приблизительных данных, указанных в акте контрольного обмера, не провела. Согласно пояснению представителей налоговой инспекции, осмотр объекта не проводился, так как строительство было завершено, экспертиза не назначалась. Встречная проверка ООО «Стройпроектсервис» не производилась, посланный в ИФНС № 9 г. Москва запрос не исполнен по техническим причинам (том 6 л.д. 28-30).

Налоговая инспекция провела допрос свидетеля Гашко С.И. (том 6 л.д. 157-160), из протокола следует, что ранее он работал разнорабочим в ООО «Демея» Присутствовавший в судебном заседании ООО «Демея» Будагянц О.В. отрицал этот факт. Документов, подтверждающих факт работы в ООО «Демея» налоговая инспекция не проверяла. Гашко С.И. показал, что работы выше нулевого цикла не проводились до конца 2007 года, а были произведены весной 2008.

Налоговая инспекция не представила доказательств компетентности и достоверной осведомленности свидетеля; показания носят неопределенный характер и не подтверждают фактического объема выполненных работ. Протокол допроса свидетеля Гашко С.И. не является подтверждением сведений, содержащихся в акте обмера. Поскольку акт обмера получен вне рамок налогового процесса, и содержит не точные, а приблизительные сведения, то оснований для принятия его в качестве доказательств для исчисления налогов не имеется.

 Инспекция дополнительно сослалась, что          для      проведения    проверки обоснованности отнесения расходов, уменьшающих доходы от реализации, ими проведены мероприятиями налогового контроля, в том числе дополнительные мероприятия налогового контроля. В ходе которых установлено, что субподрядчик ООО «Стройпроектсервис» ИНН 0814154458 КПП 772801001 изменил местонахождение, в настоящее время зарегистрирован по адресу : 117513, г. Москва, ул. Островитянова, дом 14, кв.1 и состоит на налоговом учете в ИФНС России № 28 по г. Москве.  Бывший генеральный директор ООО «Стройпроектсервис» находится в федеральном розыске; денежные средства, перечисленные подрядчиком ООО «Демея» субподрядчику ООО «Стройпроектсервис»,  использованы в расчетах с организацией ООО «Импульс», зарегистрированной по адресу массовой регистрации, относящейся к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность; анализом движения денежных средств в размере 48 400 619 руб. установлено, что цепочка всех задействованных организаций была в конечном итоге использована для обналичивания денежных средств.

            Доводы налоговой инспекции отклоняются. Из материалов проверок следует, что субподрядчик ООО «Стройпроектсервис» ИНН 0814154458 КПП 772801001  является действующим юридическим лицом,  взаимоотношения с ООО «Демея» подтверждены,  так как ООО «Стройпроектсервис»  представило счета-фактуры, договор субподряда, выписки банка, книги продаж, налоговые декларации по НДС. Налоговой проверкой установлено, что ООО «Стройпроектсервис» представляет налоговую отчетность, оно отразило в отчетности операции по выполнению субподрядных работ, расхождения с данными проверяемого (ООО «Демея») не установлено (пункт 4 раздела 1.8.1. акта проверки, стр. 3).

В