Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2011 по делу n А22-2574/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

закона, налоговый орган не вправе учесть при вынесении решения по итогам налоговой проверки в силу абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ, а суд принять в качестве доказательства на основании ч. 3 ст. 64 АПК РФ.

В данном деле налоговый орган в порядке ст. 90 НК РФ не опрашивал   свидетеля. Как следует из пояснений представителей инспекции и материалов дела (том 10 л.д. 45-50, том 6 л.д. 120-122)  налоговая инспекция обратилась в ОНП МВД РК с просьбой разыскать свидетеля, но получила ответ, что свидетель не разыскан.

   На основании абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ апелляционный суд не принимает  в качестве доказательства на основании ч. 3 ст. 64 АПК РФ.

            Аналогичная позиция выражена в Постановлении ФАС Московского округа от 14.05.2010 N КА-А40/2825-10 по делу N А40-53966/09-127-295).

            Довод налоговой инспекции о том, что эта информация получена в порядке взаимодействия с органами МВД, а потому является доказательством по делу, отклоняется.

  Действительно, органы внутренних дел должны оказывать содействие сотрудникам налоговых органов и имеют право получать от граждан объяснения (п. 4 ст. 11 Закона РФ "О милиции"). Пункт 3 ст. 82 НК РФ предусматривает возможность обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами. Однако, указанные положения закона не отменяют действия прав и гарантий, предоставленных налогоплательщикам в рамках проведения мероприятия налогового контроля (Определение КС РФ от 29.01.2009 г. N 1-О-О).

Налоговый кодекс устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогового правонарушения (Определение КС РФ от 06.03.2008 года N 2291\08). В частности, из пунктов 1 и 5 ст. 90 НК РФ следует, что налоговый орган может вызвать свидетеля в ходе налоговой проверки. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля. Таким образом, законом установлен определенный порядок получения такого письменного доказательства о налоговом правонарушении, как объяснение свидетеля.

Процедура получения доказательств в порядке, установленном НК РФ, налоговой инспекцией не соблюдена, поэтому оснований для принятия объяснения  Сангаджиева В. не имеется.

   Аналогичная позиция выражена в Постановлении ФАС Московского округа от 14.05.2010 N КА-А40/2825-10 по делу N А40-53966/09-127-295.

Кроме того, согласно письму территориального пункта ОФМС РФ по Республике Калмыкия в Юстинском районе от 15.09.2009 г. № 2135 (л.д.34 т.2) Сангаджиев В.В. обратился с заявлением об утрате паспорта только 23.03.2007 года, а государственная регистрация вышеуказанных организаций была произведена в 2006 году.

Налоговый орган дополнительно сослался, что в ходе мероприятий налогового контроля, в том числе мероприятий дополнительного налогового контроля,  Инспекция установила дополнительные обстоятельства неуплаты налогов, связанные с указанными 5 контрагентами общества. Так Межрайонной ИФНС России №7 по Республике Калмыкия проведен осмотр территорий по заявленным юридическим адресам для установления фактического местонахождения: ООО «Стройзаказчик», ООО «Торгсервис», ООО «Дорстрой», ООО «База снабжения № 9», ООО «Приоритет», в ходе которого установлено, что по юридическим адресам, указанным в учредительных документах вышеуказанные организации не располагаются, фактическое местонахождение не известно. Согласно базе данных ИФНС России по г. Элисте ООО «Стройзаказчик», ООО «Торгсервис», ООО «Дорстрой», ООО «База снабжения № 9», ООО «Приоритет» последняя бухгалтерская отчетность представлена за 3 квартал 2007 года. Налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2007 год в налоговый орган не представлена, также согласно данных информационных ресурсов инспекции у организаций отсутствует имущество, транспортные средства. Среднесписочная численность работников составляет 1 человек. По причине отсутствия административных, трудовых и материальных ресурсов, указанные организации, не могли выполнить работы для ООО «Демея», банковские счета организации открыты в один день, денежные средства, полученные от ООО «Демея», на счета в банках обналичены.

Вышеперечисленные обстоятельства не могут являться достаточными доказательствами неуплаты налогов ООО «Демея».

Высший Арбитражный суд Российской Федерации Постановлением Пленума от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными ами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предложил делать выводы о занижении сумм налогов на основе конкретных законодательных положений, в данном Постановление он указал на то, что сами по себе сами такие обстоятельства как отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, а только в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, которые проверка не установила.

Также Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 12 октября 2006 г. N 53 разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

На момент совершения операций юридические лица были действующими, доступными для целей налогового контроля, фактическое совершение операций подтверждено материалами дела.

 На основании пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

ООО «Демея» в 2006-2007 годах вело строительную деятельность, в ходе которой возводило объекты недвижимости, в том числе под наименованиями «Надстройка мансардного этажа в жилом доме по ул. Илишкина, 1 в г.Элиста» на основании государственного контракта на выполнение подрядных работ № 2 от 29.03.2006 г. реестровый номер 711-2-1-1-30-06)т.2 л.д. 89-95) и «Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микрорайоне г.Элиста Республики Калмыкия» на основании контракта № 01 -070472-716-ОК-Р от 19.04.2007 (л.д.37-42 т. 10).

Для возведения вышеуказанных объектов ООО «Демея» приобретало у ООО «Стройзаказчик», ООО «Торгсервис», ООО «Дорстрой», ООО «База снабжения № 9», ООО «Приоритет» строительные материалы, также последними оказывались услуги и выполнялись строительно - монтажные работы, в подтверждение которых заявителем представлены   копии следующих документов, подтверждающих затраты на сумму 6 336 238 рублей

На приобретение у ООО «Дорстрой» ( т.5 л.д. 29-50) стройматериалов по счет- фактуре № 11 от 04.05.2007 года и накладной № 11 от 04.05.2007 года на сумму 500 000 руб., оплата произведена платежным поручением № 78 от 04.05.2007 г. в сумме 500 000 руб., по аренде механизмов по счете- фактуре от 21.06.2007 № 4, акту № 12 от 21.06.2007 г., арендная плата оплачена платежным поручением № 158 от 21.06.2007 г. в сумме 280 000 руб.; за выполнение строительно- монтажных работ по акту выполненных работ № 1 от 28.08.2008 г. и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 28.08.2008 г. на сумму 786 717 руб., счету-фактуре № 67 от 28.08.2007 г., оплата произведена платежным поручением № 300 от 29.08.2007 года в сумме 786 717 руб.; за автоуслуги согласно акту выполненных услуг № от 19 от 05.07.2007 г., счет -фактуре № 12 от 05.07.2007 на сумму 500 000 руб., оплата произведена платежным поручением № 201 от 04.07.2007 г. в сумме 500 000 руб.;

на приобретение у ООО «Торгсервис» (т. 5 л.д. 157-162) строительных материалов на сумму 200 000 руб. по счету -фактуре № 18 от 15.06.2007 года и накладной № 18 от 15.06.2007 года, оплата произведена в сумме 200 000 руб. платежным поручением № 152 от 15.06.2007, ( по решению ВНП признана незаконной сумма 80 ООО руб.);

на приобретенние у ООО «Стройзаказчик»(т.5 л.д. 63-122) строительных материалов по счет- фактуре № 62 от 12.07.2007 года и накладной № 62 от 12.07.2007 года на сумму 70 180 руб.; по счету -фактуре № 49 от 03.08.2007 г. и товарной накладной 49 от 03.08.2007 г. на сумму 51 855,17 руб.; по счету -фактуре № 54 от 06.08.2007 г. и накладной № 54 от 06.08.2007 на сумму 66 044,31 руб.; по счету -фактуре № 118 от 03.09.2007 г. и накладной № № 118 от 03.09.2007 г. на сумму 674 460 руб., оплата произведена платежными поручениями № 277 от 12.07.2007 г. на сумму 157 959,96 руб.; № 289 от 23.08.2007 г. на сумму 200 000 руб., № 290 от 27.08.2007 г. на сумму 1 594 690 руб.; за выполнение строительно - монтажных работ справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.08.2007г. на сумму 639 926 руб. и по акту выполненных работ № 1 без даты на сумму 315 399 руб., № 2 без даты на сумму 324 527 руб.; справке о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 05.09.2007г. на сумму 2 837 035 руб. и по акту выполненных работ № 1 без даты на сумму 1 839 359 руб., № 2 без даты на сумму 997 676 руб.; счету - фактуре № 66 от 04.09.2007 г. на сумму 2 837 035 руб., оплата произведена платежными поручениями № 270 от 08.08.2007 г. на сумму 574 776 руб., № 315 от 04.09.2007 г. на сумму 500 000 руб., № 320 от 12.09.2007 г. на сумму 350 000 руб., № 346 от 19.09.2007 г. на сумму 200 000 руб., № 290 от 27.08.2007 г. на сумму 1 594 690 руб. ( в части);

на выполнение строительно - монтажных работ ООО «Приоритет»(т.5 л.д. 51-62) в сумме 342 095 по   акту выполненных работ № 1 от 13.07.2007г. и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 13.07.2007г. на сумму 639 926 руб., оплата произведена платежным поручением № 229 от 13.07.2007 г. в сумме 342 095 руб.;

на приобретение у ООО «База снабжения № 9» (т.5 л.д. 10-28) строительных материалов по счету - фактуре № 115 от 19.07.2007 г. и накладной № 115 от 19.07.2007 г. на сумму 329 568,50 руб., оплата произведена платежными поручениями № 268 от 06.08.2007 на сумму 300 000 руб., № 219 от 10.07.2007 на сумму 600 000 руб.

Данными документами подтверждается реальное  совершение операций и реальность расходов на их оплату.

Решение налоговой инспекции о начислении налога в сумме 950 435,70 руб., соответственно пени,  штрафа является неправомерным.

Б) начисление ЕН в сумме  390 000 рублей, соответственно пени, штрафа в сумме 78 000 рублей.

Оспариваемым решение налоговой инспекции установлена  неуплата ЕН по УСН   за 9 месяцев 2007 года вследствие завышение произведенных расходов - на сумму 2 600 000 руб. оплаченных ООО «Автотранс» за строительные материалы по платежному поручению от 07.08.2007 № 265. Основанием для признания расходов завышенными служит проведенная встречная проверка, в ходе которой получен ответ налогового органа, в которой ООО «Автотранс» стоит на налоговом учете. В ответе указано, что организация имеет признаки «фирм-однодневок»: адрес «массовой» регистрации, «массовый» руководитель, учредитель, заявитель. Движение денежных средств по счетам в ОАО «Промсвязьбанк» и АБ «БПФ» (ЗАО) приостановлено. Из 1-ОРЧ ОНИ УВД ЮВАО г. Москвы получен ответ о том, что в результате розыскных мероприятий организация по адресу, указанному в учредительных документах отсутствует и финансово-хозяйственную деятельность не ведет, руководитель отсутствует и установить его местонахождение не представляется возможным. Также проведен осмотр помещения по юридическому адресу организации согласно акту от 01.09.2008 № 22-11/ 169 в результате чего установлено, что данная организация по юридическому адресу не значится (том 7 л.д. 102).

  Между тем ООО «Демея» имела отношения с 0 0 0 «Автотранс» в 3 квартале 2007 года, а из  ответа инспекции следует, что последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1 полугодие 2007 года «не нулевая», по НДС за 2 квартал 2007 «не нулевая». Доказательств того, что общество не включало в отчетность доходы по операциям с ООО «Демея», налоговая инспекция не представила.

В материалы дела представлены копии документов (т.5 л.д. 128-130) на приобретение у ООО «Автотранс» строительных материалов: счет - фактуру № 15 от 06.08.2007 г. и товарную накладную № 15 от 06.08.2007 г. на сумму 2600 000 руб., платежное поручение на оплату № 265 от 07.08.2007 г. в сумме 2 600 000 руб., операция отражена в книге учета доходов и расходов (том 4 л.д. 57).

Поскольку общество ООО «Автотранс» являлось действующим лицом, сдающим налоговую отчетность, реальность операций подтверждена документально и отражена в учете, эти обстоятельства налоговой инспекцией не опровергнуты, доначисление налогов осуществлено налоговой инспекцией непраовмерно.

 В) Начисление ЕН по УСН в сумме 28 500 рублей, соответственно пени, штрафа в сумме 5 700 рублей.

 Налоговым органом установлена неуплата единого налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 9 месяцев 2007 года в следствие завышение произведенных расходов на сумму 190 000 руб. арендных платежей за аренду автомобильного крана LEO GOTTWALD АМК 35-21 у ООО «Рентер». В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу,  что  осуществление арендных платежей ООО «Демея» в адрес ООО «Рентер» считаются необоснованными, в связи с тем, что прием – передача автомобильного крана  фактически осуществлена 08.02.2008 (том 6 л.д.5,8,185,194,196).

Заявителем в обоснование расходов по единому налогу представлены платежное поручение № 375 от 28.09.2007 на сумму 190 000 руб., счет на оплату № 64 от 25.09.2007 г., а также договор аренды № 019/А от 20.09.2007 года, (т.4 л.д. 173-182).

В рамках встречной проверки проведенной Инспекцией расхождений с данными ООО «Демея» не установлено, контрагентом полученные от общества денежные средства отражены в учете (акт ВНП стр. 4). Согласно разделу 6 договора аренды № 019/А от 20.09.2007 года арендные платежи производятся в соответствии с графиком, независимо от фактического использования имущества на основании счетов. Согласно примечания к приложению № 2 к Договору аренды № 019/А от 20 сентября 2007 года предусмотрено, что в случае, если имущество не передано Арендатору, до первого платежа, то стороны договариваются считать все арендные платежи произведенные